[총론][1장 8절] IV. 저항권 - 2 by 무한일요일

2. 저항권사상의 연혁
(1) 저항권사상의 전개
1) 기원
ㄱ. 기원 : 서양 - 폭군방벌론 / 동양 - 역성혁명론
ㄴ. 근대적 체계화 : 근세 자연법 사상
2) 학설
가. 부인론
ㄱ. Hobbes : 성악설을 바탕. 국가는 타인에 대한 자기보호의 필요에 의해 성립. 인간은 국가를 통해서만 보호.
ㄴ. Kant : 자연상태를 무법 상태로 파악. 원시 계약에 의해 법치국가 성립. 어떠한 정치형태의 입법이라도 절대적.
나. 긍정론
ㄱ. Locke : 국가는 인민의 신탁, 위임에 의해 성립. 국가가 그 신탁을 배신한 경우에는 저항할 수 있는 자연법적 권리 존재.
(2) 저항권에 관한 입법례
1) 영국 : 사회계약론, 자연권 사상에 기초하여 대헌장 61조에 인정. 이후 권리청원, 인신보호법, 권리장전에서 재확인
2) 미국 : 버지니아 권리장전 3조에 규정. 독립선언에 연결.
3) 프랑스 : 1789년 인간과 시민의 권리선언 2조에 선언. 1791년 헌법 등 이후 헌법에서 인정. 1946, 1958년 헌법에서 수용.
4) 독일 : 19세기 중엽 이후 법실증주의가 지배하면서 저항권 부재. 2차대전 이후 저항권 사상 부활. 1956년 연방헌법재판소의 KPD판결로 저항권을 공식 인정, 저항권 요건 열거. 1968년 개헌으로 독일기본법에 저항권을 추가.

3. 우리 헌법상 저항권의 인정여부
(1) 학설
1) 긍정설
(가) 헌법전문의 3.1운동, 4.19민주이념 계승 규정. (단, 헌법전문의 법적 규범력의 인정할 때만 수긍할 수 있는 근거)
(나) 본질적으로 제도화할 수 없는 자연권성 권리. 헌법규정의 존부에 관계없이 인정.
2) 부정설
(가) 정치적 이데올로기에 불과. 법적권리가 될 수 없다.
(나) 법실증주의적 관점에서 악법도 법.
(다) 헌법 전문의 법적 규범력 부정. 혹은 전문의 내용(위 1) - (가)의 내용)의 저항권 인정에 대한 부정.
(2) 판례
1) 대 법 원의 판례 : 부정적인 입장 - 김재규 사건(1980. 5. 20. 80도306). 민청학련사건(1975. 4. 8. 74도3323).
2) 헌법재판소의 판례 : 긍정으로 해석된다. - 입법과정의 하자에 대한 저항권행사(1997. 9. 25. 97헌가4)

※ 헌법재판소의 저항권 긍정 해석 판례문 예시
"... 제 5공화국의 질서가 국민의 저항으로 더 이상 유지되지 못하고..." (1995. 12. 15. 95헌마221)
"... 국가긴급권의 과잉행사때는 저항권을 인정하는 등...헌법국가의 일반적인 태도..." (1994. 6. 30. 92헌가18)

(3) 검토
1) 실정권으로서의 저항권인정여부 : 한국 헌정사의 특수성에 비추어 4.19혁명은 민주주의를 위한 저항권 행사였음을 국민이 공감하고, 헌법 전문은 대한민국의 국가적 이념과 국가적 질서를 지배하는 지도이념을 규정. 위 (1) - 1) - (가)의 내용을 긍정하여 저항권을 긍정.
2) 자연권으로서의 저항권인정여부 : 헌법 제 10조(인권의 보장), 제 37조(열거되지 않은 권리의 보장) - 자연권 인정.
상식적으로 민주적 헌법하의 헌법위배, 헌법미흡은 가능하므로 인권과 민주주의를 위해 저항권은 필요.
자연권으로서 저항권은 인정하고, 헌법전문의 내용은 이를 재확인한 것.

4. 저항권의 성격
(1) 기본권설 : 위헌적 권력행사에 대하여 저항할 수 있는 국민의 기본적 권리로 이해.
(2) 긴급권설 : 저항권을 위헌적 권력행사에 대하여 국민이 행사할 수 있는 일종의 긴급권 또는 헌법보호수단으로 이해.
(3) 양면설 (다수설) : 위헌적 권력행사에 헌법적 기본질서 붕괴를 저지. 즉 기본권적 성격과 헌법보호수단이라는 양면적 성격.

※ 기본권설은 자연권설과 실정권설로 학설대립 있으나 헌법이 저항권을 명문으로 인정한 경우에도 이는 자연권을 재확인 한 것으로 해석하여 자연권설이 타당하다고 본다.





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