[총론][1장 8절] IV. 저항권 - 3 by 무한일요일

5. 저항권의 행사요건 - 남용과 빙자한 혁명권 발동을 저지하기 위하여 엄격한 저항권이 요구 됨
  (1) 저항권의 행사주체와 행사대상
    1) 행사주체 : 모든 국민 - 개개인, 단체, 정당
    2) 행사대상
      (가) 전통적인 대상 : 국가, 국가기관에 한정
      (나) 새로운 견해 : 헌법에 적대적인 사회세력 (즉 헌법의 민주적, 법치국가적 기본 질서를 위협하는 모든 존재)
  (2) 저항권 행사의 상황
    1) 헌법침해의 중요성
      (가) 이유 : 저항권 행사의 강력성 : 공권력에 대한 실력에 의한 저항. 개별 헌법조항과 법률에 대한 단순한 위반이어서는 안됨.
      (나) 공권력에 의한 헌법침해가 일단 발생되어야 하고, 그 침해는 헌법의 기본 가치질서나 기본권에 대한 전면적 부정, 침해 정도일 것을 요한다.
    2) 헌법침해의 명백성
      (가) 침해행위가 민주적 기본질서를 침해함이 객관적으로 명백
      (나) 개인적인 자의에 의한 행사는 혼란과 무질서 초래
    3) 보충성 - 최후수단성
      (가) 헌법, 법률에 구제 방법이 없을 것. 혹은 실효적이지 못할것.
      (나) 즉 규정된 모든 구제 수단에 의해서도 목적을 달성할 수 없는 경우.
    4) 성공가능성여부
      (가) 긍정설 : 독일연방헌법재판소는 나치 하의 양심상의 병역거부 사건 (1961. 7. 14) 판결 등 일부 견해에서 저항권은 저항행위의 성공 가능성이 있어야만 저항권을 인정할 수 있다고 한다.
      (나) 부정설(다수설)
        ㄱ. 저항권 행사에 성공가능성을 요구하는 것은 불법체제를 감수하고 견딜것을 요구하는 것과 같다.
        ㄴ. 저항행위가 저항목표의 달성에 전적으로 부적합하지 않을 것을 요구하는 것으로 재해석해야 한다.
        ㄷ. 성공가능성은 최후수단성과 반비례 (모순)된다.
※ 침해가 막 시작되려는 경우에 저항권이 발동해야 성공 가능성 大
    반대로 침해가 깊숙히 뿌리박혀 있는 경우라면 최후의 수단으로 저항권을 발동하여도 성공가능성 희박 -  (허영 교수)
        ㄹ. 독일 연방 헌법재판소의 위 판례는 저항권 행사 요건을 지나치게 엄격하게 해석, 많은 학자들의 비판, 이후 판례에서 단계적으로 포기, 수정 됨.
  (3) 저항권 행사의 목적
      1) 민주적 기본질서에 바탕한 입헌주의적 헌법체제를 수호 (혁명권과는 다름)
      2) 기존 체제 부정, 새로운 체제 지향하는 저항은 인정되지 않음
  (4) 저항권 행사의 방법
      1) 목적 달성을 위한 필요한 최소한도에 국한
      2) 원칙적으로 평화적으로. 목적에 따라 예외적으로 폭력이 가해질 수도 있음. (비례의 원칙)

6. 저항권의 효과
 (1) 성공한 경우에는 별 문제가 되지 않을 것
 (2) 실패한 경우
    1) 공무집행방해 등의 죄로 소추되나 초법규적 위법성 조각사유 등으로 범죄성립을 조각
    2) 그러나 사실상 그 요건구비에도 불구하고 보충성의 원칙 때문에 탄압 받는 것이 대부분 (예 : 민청학련 사건)





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