[노동법] 2011. 03. 07 by 무한일요일

I. 민법과 노동법의 적용시 달라지는 점
1. 사례의 검토 (1)
(1) 근로계약 : 1주에 6일, 근로시간은 1일 10시간, 휴일은 1주 1일 무급, 임금은 1일 만원
(2) 민법
1) 근로계약 민법 655조 이하
2) 민법 제 656조 :
가. 약정이 없을 때는 관습에 의한다. : 약정이 있으면 그 약정대로 이행
나. 계약 종료시 지체없이 지급한다. : 지체 없이 지급하도록 규정되어 있으나, 약정이 없으면 무기한 연기될 우려도 있다.
다. 그 외의 규정은 없다. : 계약 자유의 원칙에 의해, 사용자의 제시한 조건에 미리 근로자가 동의하고 근로를 한 경우, 하자 없는 의사표시에 의해 위 사안은 온전히 유효한 계약이 된다.
(3) 근로기준법
1) 제 50조 위반 (1일 8시간, 1주 40시간. 휴게시간은 제외한다.)
2) 제 55조 위반 (1주 1일 이상의 유급휴가)
(4) 최저임금법 제 6조 위반 (노동부장관이 정한 1일, 혹은 1시간 당의 금액 이상의 급여 의무)

2. 사례의 검토 (2)
(1) 재해보상 : 기계의 오작동과 근로자의 부주의. 손가락의 절단. 업무상의 재해.
(2) 민법
1) 사용자의 책임을 물어 손해배상을 청구할 수 있다.
가. 채무불이행에 따른 손해배상 : 제 390조 (채무자의 고의와 과실이 인정되는 경우에 채무자는 채권자에게 손해배상 의무)
ㄱ. 재해보상이 사용자가 근로자에게 이행하여야 할 채무불이행이 되는가?
a. 약정이 있는 경우에는 문제되지 않는다.
b. 민법 제 2조인 신의성실의 원칙에 의한 "신의칙상 안전배려의무"를 인용가능하다.
c. 그러나 이것은 해석상의 문제일 뿐, 판사에 따라 이렇게 해석하지 않아도 위법한 것은 아니다. 민법총론에서 배웠듯이, 신의칙은 매우 추상적이고 인용이 가장 많이 되는 경우지만, 해석상의 많은 여지를 남긴다.
ㄴ. 고의와 과실
a. 사안에서 사용자가 일부러 손가락 잘리게 하려고 오작동되는 기계를 놓고, 근로자를 고용한다는 것은 매우 드문 경우일 것
b. 과실을 살핀다. 경우에따라 다르겠지만, 그 기계가 많은 사고 전례가 있고, 그 전례가 익히 알려져 있거나, 기계의 관리를 소홀히 한 경우에는 사용자의 과실이 인정될 수도 있다.
c. 그러나 사용자의 관리가 형식적이나마 관리 메뉴얼을 두고 수시 관리를 하고 있고, 기계 역시 당시의 기술 수준에서 안전이 고려된 기계였다면, 비록 오작동이 일어났다고 해도 사용자에게 과실이 있었다고 할 수는 없다.
d. 사안처럼 근로자의 부주의가 있었던 경우 396조(과실상계)에 의해 배상 받을 수 있는 정도가 낮아진다.
나. 불법행위에 따른 손해배상 : 제 750조 (고의, 과실로 위법한 행위를 한 경우 배상 책임)
ㄱ. 고의 과실은 위와 같다.
ㄴ. 위법성을 볼때, 고의로 사고 위험이 높은 기계를 설치하거나 관계된 법이 정한 수준 이하의 관리를 하였다면 몰라도, 역시 불법행위에 의한 손해배상 청구는 어려울 것이다.
다. 소결 : 민법상 근로자가 사용자에게 배상을 받을 수 없는 것은 아니나, 그 입증이 매우 난해하고, 해석에 따라 배상 책임이 없을 수도 있다. 말하자면, 사용자에게 고의, 과실이 있어야 하는 것이다. (사용자 과실 책임 주의)
(3) 근로기준법
1) 제 78조에 의해 업무상 부상, 재해를 당하면 사용자는 이에 필요한 비용을 제공하여야 한다.
2) 근로기준법의 재해보상은 사용자의 과실유무를 묻지 않으며 (무과실책임주의), 근로자의 과실상계가 없고, 배상액이 실제 손해와는 관계없이 산재보험법 등에 의해 정액화 되어 있다.

3. 사례의 검토 (3)
(1) 해고 : 사용자와 근로자 사이에 계약 내용 중에 기간을 정하지 않은 상태에서 근로자를 이유 없이 해지 통고
(2) 민법
1) 제 660조에 의해 언제든지 일방의 해지가 가능하다.
2) 일방의 해지 통고 후 1개월 지나면 해지가 된다.
3) 혹은 통고 당월 이후의 임금 지급기를 지나면 해지가 된다.
(3) 근로기준법
1) 근로시간의 명시 (제 93조)
2) 해고에는 정당한 사유가 있어야 한다. (제 23조)

4. 사례의 검토 (4)
(1) 단체교섭권 : 저임금과 장시간의 노동에 대한 항의. 근로조건을 개선하기 위한 노동조합. 사용자에 대한 교섭 요구. 사용자의 불응. 근로자의 노무 제공 거부. 계약 불이행으로 해고. 손해배상 청구. 업무방해로 고소.
(2) 민법
1) 사용자의 단체 교섭에 대한 응할 의무 규정 없다.
2) 제 544조에 의해 일방의 이행 거부는 계약의 해지, 해제 사유가 된다. (해고 가능)
3) 제 390조에 의해 근로자 조합은 사용자에게 손해 배상의 여지가 있다.
(3) 형법
1) 314조 위력에 의한 업무상 방해의 구성요건을 충족한다.
2) 위법성과 책임은 사실 별개의 문제이고, 여튼 고소가 가능하다는 데 초점을 둔다.
(4) 노동조합 및 노동관계조정법
1) 제 30조 2항에 따라 서로 교섭권의 특별한 사유 없이 불응할 수 없다.
2) 제 81조 (부당노동행위)에 의해 정당한 노조의 행위를 이유로 해고 할 수 없다. (제 90조에 의해 징역, 혹은 벌금형)
3) 당연히 손해배상이나 업무방해죄가 성립하지 않는다. (정당한 이유와 절차가 필요)

II. 시민법과 노동법
1. 배경 이념의 차이
(1) 시민법은 계약자유의 원칙과 사적자유의 원칙이 작용하지만
(2) 노동법은 근로자의 인간다운 생활과 노사간의 실질적 평등에 초점을 둔다.
※ 계약자유의 원칙 : 상대방선택, 계약의 유무, 계약의 내용 선택

2. 시민법과 노동법의 관계
(1) 둘은 대립되는 관계가 아니다.
1) 민법의 '고용'편을 살피면, 계약 자유의 원칙에 입각해 있으나, 사실은 어느정도 평등과 근로자보호에 대해 열거하고 있음
2) 그러나 민법의 그 역할을 제대로 수행하지 못하게 되자, 노동법이 등장하여 민법에 우선하여 적용되게 되었다.
3) 말하자면, 근로기준법은 민법에 특별법의 위치에 있다고 파악된다.
(2) 노동법의 헌법적 근거
1) 특히 근로 3권은 헌법 제 33조에 열거되어있다.
2) 이는 기본권의 성질을 지니고, 정당한 목적과 절차, 행위로 이루어진 경우에는 민법과 형법에 우선하여 적용되는 근거가 된다.

3. 종속성과 노동법
(1) 종속성 : 노동자는 근로자에게 종속되어 있을 수 밖에 없음
(2) 노무제공과정
1) 노무계약과 상품계약의 차이 : 노동력의 제공은 일시에 완료되지 않고, 시간을 두고 계속적으로 이루어진다.
2) 즉, 인간의 육체와 인격과 분리하여 거래 할 수 없고, 간접적으로나마 사용자에게 그 인간자체가 사용, 수익, 처분되는 위치에 있게 된다.
3) 때문에 사용자의 관리, 감독하여 근로자는 놓이게 된다.
(3) 노동시장측면
1) 노동자는 많으나 사용자는 적다. : 계약의 자유에서 그 내용, 상대방 선택, 계약 여부의 여지가 사용자가 훨씬 크다.
2) 노동력 상품의 특수성 : 저장성이 없다.

EX)) 이해를 돕기위해 예시를 든다. 어느날 A는 B에게 금을 팔고자 한다. 그런데 A는 1만원을 생각했는데, B는 5천원 밖에 못 준다고 한다. A는 금값이 올랐을 때 팔기 위해 금을 저장해 두었다가, B가 1만원을 준다고 하거나, C가 나타나 1만원을 준다고 하거나, 혹은 A가 금 두개가 모일 때 팔기로 하였다.
그런데 X는 노동력을 팔기로 한다. 자신이 생각했을 때 월급은 100만원은 받아야 하는데, 고용하는 Y는 50만원밖에 줄 수 없다고 한다.
이때 노동력은 금처럼 시세, 유행 등을 타는 시기를 잡을 때까지 저장할 수 없고, 현재 노동력을 저장해 둔다고 해도 노동력이 X에게 쌓여서 언젠가 두배가 되는 일 따위는 없다.

나의 생각)) 역으로 생각하면 노동력 상품은 저장하지 않기 때문에 더 위험하다. 예를 들어 금은 저장성이 만약에 없다고 하면 5천원이라도 받고 팔면 된다. 노동력은 절박한 심적으로 Y에게 50만원에 노무를 제공하고, 100만원을 주는 C회사가 등장할 때 이직할 수도 있다. 그러나 이것은 한편으로는 X가 근로 조건이 열악한 사용자에게 그만큼 노출되어 있다는 점을 시사한다.

3) 노동자는 근로계약을 하지 않으면 힘들지만, 사용자는 이미 자본으로 근로자를 고용할 계획이었으므로, 대부분 근로자는 절박하고, 사용자는 당장에 근로자가 없어도 문제가 적다.
4) 이동성이 난해하다. (위의 예를 인용하자면, 금은 대구에서 5000원인데, 서울에서 1만원 준다면 그리로 팔면 된다. 그런데, 노동력은 대구에서 50만원 주고, 서울에서 100만원 준다고 선뜻 가기가 쉽지가 않다. (밥값이나 방값이 더 나올 수도 있고, 가족과 떨어져 살아야 하며, 당신이 학교를 대구에서 다니는데, 서울로 가야 한다고 생각해보라!)

4. 민법은 사용자와 근로자의 대등한 평등관계를 전제로 한 법이고, 근로기준법은 위의 종속성에 의해 사실상 불평등하게도 근로자가 불리함을 전제로 한 법이다. (실질적 평등'노동법'과 형식적 평등'민법'의 전제)

III. 노동법의 구성
1. 개별적 노동관계법
2. 집단적 노동관계법
3. 고용정책법 (현재 새롭게 추진되고 있는 법)

다음시간의 준비
1. 제 23조 : 해고의 정당한 사유 요건
2. 제 2조 : 용어의 정의 : 사용자란? 사업장이란? 근로자란? 근로란?
3. 제 11조 : 5명 이상의 근로자. 이때의 5명의 산정 기준은?

사례에서 입시 학원은 사업장, 사용자라 할 수 있는가? 강사는 근로가인가? 등

근로 기준법은 근로자만이 알아야 할 법이 아니라, 사용자가 지켜야 할 내용들이 많으므로 사용자와도 관계가 깊은 법임을 명심

시민법

노동법

인간관

추상적 인간관 : 모든 인간은 자유롭고 평등

구체적 인간관 : 실질적으로 근로자는 경제, 사회적으로 약자

핵심목적

시장경제체제와 사유재산제도의 보장

근로자의 인간다운 생활, 노사간의 실질적 평등

기본원리

소유권보장의 원칙

계약자유의 원칙

과실책임의 원칙

근로조건의 법정화

노동3권의 보장

무과실 책임



특히 노동3권은 1:1의 계약을 염두해 둔 민법과 달리, 집단과 사용자의 교섭을 염두







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