[행정법 각론] 2011. 03. 08 by 무한일요일

I. 행정조직법
 1. 판례 소개 (1990.7.27. 선고 89누6846 석유판매업영업정지처분취소, 동지 89누4000, 89누5287)
  (1) 사실관계
    가. 동력자원부(현 지식경제부)에서 석유판매업(주유소 사업)의 허가 여부를 결정할 권한 존재 (석유 및 석유대체연료사업법 제 5조)
    나. 정부조직법 제 6조, 석유사업법 제 43조, 행정권한의 위임/위탁에 관한 규정 제 3, 4조에 의해 동력자원부는 그 허가 권한을 경북도지사로 위임
    다. 경북도지사는 다시 경북 시/군 위임규칙에 의해 울진군수에게 재위임
    라. 울진군수는 이 위임받은 권한에 의해 "울진군수"의 이름으로 석유 사업의 허가 등을 수행
    마. A 주유소는 영업중 위법한 행위를 하게 됨
    바. 울진군수는 위임받은 권한에 의해 "울진군수"의 이름으로 주유소에 영업정지 처분
    사. 이에따라 A 주유소는 울진군수에게 권한 없음을 이유로 영업정지의 부당함을 소송
  (2) 논점 : 행정처분의 재위임이 가능한가?
  (3) 대법원의 판결 : 재위임이 가능하다고 일관되게 판결
  (4) 학설 : 다수설은 재위임이 불가능하므로 울진군의 영업정지 처분은 부당하다고 해설

 교과서

 제1장 일반론
 제1절 행정조직법의 관념
 제1항 행정주체

I. 행정주체의 개념
 1. 국법상 행정주체 : 국민. 주권. 권력의 출발지.
 2. 행정조직법상 행정주체
   (1) 국가
   (2) 지방자치단체
   (3) 공공기관
   (4) 수탁사인

II. 행정주체의 종류
 1. 국가 : 시원적 행정주체. 공법상 사단. 인적/지역적 사단의 성질(학설다툼)
 2. 지방자치단체 : 헌법 + 지방자치법에 의해 전래적인 권력. 독립의 행정주체
 3. 공법상 사단, 공법상 영조물, 공법상 재단
 4. 수탁 사인 : 국가적 공권을 위탁받은 사인. 행정보조자와 구별

제2항 행정조직법

I. 행정조직법의 개념
 1. 행정주체의 조직에 관한 법
  (1) 행정기관의 설치, 변경, 폐지
  (2) 행정기관의 권한 및 상호간의 관계 (행정기관법)
  (3) 행정활동을 담당하는 공무원 (공무원법)
  (4) 행정기관의 물적 구성요소. 행정목적에 제공되는 물건 (공물법)
  (5) 행정목적에 제공되는 인적, 물적 종합체에 관한 법 (영조물법)
  (6) 공적기업에 관한 법 (공기업법)
 2. 직접국가행정기관조직법(최협의) + (1) 과 (2) (협의) + 모두 (광의)

II. 행정조직법의 지위 : 입법조직법, 사법조직법과 함께 권력분립, 통치구조에 대한 기본법

III. 행정조직법의 종류
 1. 국가행정조직법
  (1) 직접국가행정조직법
    1) 직접국가행정 수행
    2) 국가가 고유한 기관을 통해 행하는 국가행정
    3) 계층적으로 구성된 조직. 상급기관의 하급기관에 대한 엄격한 지휘, 감독.
    4) 분류
      가. 중앙행정조직법 : 중앙행정기관에 의해 수행 (각부, 처, 원, 청 + 공정거래위원회, 방송통신위원회, 금융위원회)
      나. 지방행정조직법 :
        ㄱ. 지방행정 : 직접국가행정 중에서 일정지역에만 권한을 갖는 일정기관이 중앙행정기관의 감독하에 수행하는 국가행정.
        ㄴ. 지방행정을 수행하는 지방행정기관의 조직에 관한 법
          a) 보통지방행정기관
            ① 당해 관할구역 내에서 널리 일반국가행정사무를 수행.
            ② 특정의 중앙행정기관에 소속되지 않고, 각 사무의 소속에 따라 주무관청의 지휘
            ③ 현재 우리 나라는 보통지방행정기관이 존재하지 않는다.
            ④ 지방자치단체나 그 장이 국가의 위임사무를 처리하는 한에서 유사한 지위
          b) 특별지방행정기관 (경찰서장, 세무서장. 이들은 각각 경찰청과 국세청을 중앙행정기관으로 한다)
            ① 특정의 중앙행정기관에 소속.
            ② 특정지역에서
            ③ 그 특정의 중앙행정기관의 권한에 속하는 특정의 행정사무를 수행
  (2) 간접국가행정조직법
    1) 간접국가행정을 수행하는 법인의 조직. (각종의 공사, 공단. 이를테면 가스공사, 전기안전공단?)
    2) 간접국가행정 : 법적으로 독립된 법인에 의해 행해지는 국가 행정
    3) 타기관의 지휘, 감독이 아니라 원칙적으로 법률에만 구속
    4) 당해법인의 고유의 책임으로 수행

 2. 지방자치조직법
  (1) 지방자치단체의 조직에 관한 법
  (2) 보통지방자치단체조직법 : 특정지방자치구역의 일반 자치 사무를 담당하는 기관의 조직
  (3) 특별지방자치단체조직법 : 그 구역에 특수한 목적을 위해 설립된 기관 (지방자치단체조합 등)

제2절 행정조직법과 헌법
제1항 행정조직법과 법치주의원리

I. 행정조직법정주의
 1. 의의
  (1) 헌법적 근거 : 제 96조,100조, 90조 3항, 91조 3항, 92조 2항, 93조 2항)에서 행정조직을 법률로 정할 것을 명시
  (2) 행정조직의 행정권의 행사는 국민의 권리와 의무에 큰 영향
  (3) 행정기관의 설치 -> 돈이 필요 -> 세금을 걷게 됨
              ┗━> 법률로 제정
                         ┗━> 국회가 재정  <- 국민이 선거로 선출  : 이러한 알고리즘을 위해 법률로 유보
 2. 의미의 약화
  (1) 현재 많은 사항을 대통령령으로 재정. 법률로 정하는 그 의미가 많이 퇴색.
  (2) 사실상 행정조직비법정주의를 택하는 국가가 존재. (프랑스)

II. 행정조직법의 법원
 1. 국가행정조직법
  (1) 중앙행정조직법
    1)정부조직법
    2) 특별법 : 국군조직법, 국가안전보장회의법, 민주평화통일자문회의법, 감사원법, 국가정보원법, 전경대설치법, 검찰청법 등
    3) 독립기관인 위원회의 조직과 직무를 규정 : 선거관리위원회법
  (2) 지방행정조직법
    1) 정부조직법 제 3조 1항에 의거, 특히 법률로 정한 경우를 제외하고는 대통령령으로 정한다.
    2) 직제 : 행정조직을 정하는 대통령령
    3) 지방세무관서직제, 세관관서직제
    4) 현재는 보통지방행정기관은 없고, 지방자치법 93조가 사실상 보통지방행정기관의 근거법으로서 기능

 2. 지방자치행정조직법
  (1) 헌법 제 117조, 118조
  (2) 지방자치행정조직에 관한 기본법이 헌법 제 118조에 근거하여 제정된 지방자치법
  (3) 지방교육자치에 관한 법률도 이 일부

제2항 행정조직법과 민주주의원리
I. 민주적 정부형성
 1. 현행헌법은 권력분립원리를 전제
 2. 대통령정부형태 채택. 행정의 최고 책임자를 국민이 직접 선출.
 3. 의원내각제적 요소 가미.

II. 지방자치제도

제3항 행정조직법과 사회복지주의원리
 정부조직법상 사회복지국가를 지향한 행정기관이 설치 (보건복지부, 노동부 등)

제3절 행정기관
제1항 행정기관의 개념
I. 행정기관의 의미
 1. 개념
  (1) 수탁사인 등의 예외를 제외하고 공법인
  (2) 행정주체는 법인이므로 그 자체는 권리능력 보유
  (3) 현실적 행위는 행정기구를 설치.
* 행정기구의 작용 -> 행정주체의 작용으로 귀속
  (4) 행정기구 = 행정주체의 기관
  (5) 행정기관의 체계적인 전체 = 행정조직                    - 역으로 말하면
     - 행정조직의 본질적인 구성부분 = 행정기관

 2. 개념적 특질
  (1) 제도상 행정기관
    1) 행정기관은 행정주체의 한 부분 (그 자체가 아님)
    2) 행정기관을 구성하는 자연인에 관계없이 독립적 -> 행정주체와 행정기관의 분리.
※ 반대로 공법상사단이나 수탁사인은 행정기관 자체가 행정주체가 된다.
    3) 조직상 독립적
  (2) 기능상 행정기관 : 특정권한 보유. 기관을 위한것이 아니라 기관이 속한 행정주체를 위한 것.

 3. 입법기관, 사법기관과 구별 : 국회사무처, 법원행정처, 헌법재판소, 군사법원 등은 성질상 행정사무를 담당하지만 행정조직법과는 별개이다.

II. 행정기관의 법인격성
 1. 행정기관은 행정주체를 위한 행위를 하므로 권리능력이 없다.
 2. 실정적으로는 행정기관이 법률관계에서 일방당사자로 규정되는 예외가 있다.

III. 행정기관간의 관계 (내부법)
 1. 내부법의 의의
  (1) 한 행정주체 내의 상이한 행정기관 사이의 관계, 행정주체와 그 기관 사이의 관계
  (2) 내부법의 상대방(수명자)은 그 행정주체의 기관, 기관의 구성부분.
 2. 내부법의 형식
  (1) 내부법과 외부법은 상호 중복 되기도.
  (2) 법률, 명령, 자치법규의 형식
  (3) 규칙
  (4) 외부법과 내부법의 양면성을 띄는 법이 존재
  (5) 외부법적인 효과로 권한 규정을 힘해하는 행정행위는 위법

제2항 행정기관의 구성방법과 종류
I. 행정기관의 구성방법
 1. 독임제와 합의제
  (1) 1인의 최종 책임 공무원이 결정을 내리고 책임을 지는 독임제 (우리 나라. 대통령. 각부장관. 지방자치단체 장)
  (2) 기관구성자가 다수, 그 다수인의 등가치적인 의사의 합의(다수결)에 의해 결정. 그 구성원 전체 책임. 합의제
 2. 전무직제와 명예직제 : 일정한 자격과 능력을 갖춘자에게 맡기는 전무직제, 무관하게 선임하는 명예직제
 3. 임명제와 선거제 : 선임이 일정기관의 일방적인 임명행위로 임명하는 임명제, 선거로 선출하는 선거제

II. 행정기관의 종류
 1. 행정관청(=행정청. 의사기관)
  (1) 법상 주어진 권한의 범위 내에서 행정주체의 행정에 관한 의사를 결정.
  (2) 외부에 대하여 표시하는 권한을 가진 행정기관
  (3) 부, 처, 청의 장 - 국가
  (4) 지방자치단체장 - 지방자치단체
  (5) 의사기관, 행정청, 관청, 행정기관, 행정기관의 장 등등으로 명명

 2. 의결기관(참여기관)
  (1) 경우에 따라 의사결정권한과 표시권한이 분리되는 경우
  (2) 행정청은 표시 권한만 존재.
  (3) 의결기관은 반대로 의사 결정권만 존재하고 표시권한 없음

 3. 보조기관
  (1) 의사기관의 보조를 임무로 하는 기관.
  (2) 즉 행정청의 의사결정을 보조. 행정청의 명을 받아 사무에 종사. (차관, 차장, 실장, 국장, 과장...)
  (3) 보조기관은 스스로 의사 결정, 표시 권한 없다.
  (4) 의사기관으로부터 권한의 위임이 있는 범위안에서만 행정청의 지위
에 서게 된다.

 4. 보좌기관
  (1) 장관이 특히 지시하는 사항에 관해 장관과 차관을 직접 보좌하는 차관보, 정책의 기획, 연구 조사
  (2) 행정청이나 보조기관을 보좌
  (3) 행정의사결정, 집행에 간접적으로 지원
  (4) 실무에서는 보조기관을 그다지 구분하지 않는 경향

 5. 집행기관
  (1) 행정청의 명으로 행정청이 발한 의사를 집행하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 기관
  (2) 지방자치법상으로는 의결기관과 대칭되는 개념

 6. 감독기관
  (1) 행정기관의 업무나 회계를 감독하고 조사하는 기관
  (2) 일반감독기관(상급기관 등), 특별감독기관(감사원 등)
  (3) 감사원처럼 감독 내지 감사를 고유 임무로 하는 기관을 감사기관, 특별감사기관이라 지칭하기도

 7. 현업기관
  (1) 공익사업을 경영하고 관리하는 기관 (예 : 우편관서, 국공립학교)
  (2) 공기업기관. 기업기관.
  (3) 사업경영권, 기업경영권의 범위 안에서 행정청의 지위에 서기도...

 8. 부속기관
  (1) 행정기관의 지원을 목적으로 하는 기관
  (2) 시험연구, 교육훈련, 문화, 의료, 제조, 자문, 관리기관으로 분류

제4절 행정관청
제1항 행정관청의 개념
I. 행정관청의 개념
 1. 조직법상의 의미의 행정관청
  (1) 포괄적 행정관청개념
    1) 직(Amt) : 조직상 최소의 단일체로서 1인의 공무원이 담당하는 공행정의 일정한 범위
    2) 직무수행자 : 직을 보유한 자
    3) 행정관청 : 다수의 직으로 구성되는 조직상의 단일체 : 국가행정조직의 내부에 놓이는 조직상의 단일체, 어느정도의 독자성, 공권적 권위, 국가의 목표 달성을 위해 활동하도록 소명을 받은 다수의 사람과 여러 물적 수단의 단일체
    4) 소관사무 : 행정관청의 담당사무
    5) 포괄적 행정관청 : 소관사무를 수행하는데 참여하는 모든 기관의 포괄적인 통일체
  (2) 전통적 행정관청개념
    1) 개념 : 의사기관. 그 관청의 우두머리 (長).
    2) 경우에 따라 의사기관을 행정관청, 행정청, 지방자치단체의 의사기관을 행정청, 양자를 합하여 행정청으로 부르기도 한다.

 2. 기능상 의미의 행정관청
  (1) 행정상 처분을 행할 수 있는 모든 기관
  (2) 행정절차법상의 행정청
  (3) 행정쟁송법상의 행정청

II. 행정기관의 법적 지위와 기능
 1. 법적 지위
  (1) 그 자체가 고유한 권리능력자(행정주체)는 아니고, 행정주체를 위하여 고권을 갖는 행정기관
  (2) 그러나 고유의 책임, 자기의 이름으로 주어진 권한을 독자적으로 행사, 임무 수행
  (3) 권한이 주요 문제

 2. 기능
  (1) 외부적으로 권한을 갖고서 다른 법주체와 법관계 형성
  (2) 행정행위의 발령
  (3) 행정관청의 권한행사의 효과는 행정관청구성자(도지사 등)의 변화와 무관하게 독립적
  (4) 행정소송에서 피고가 된다.

III. 행정관청의 종류
 1. 단독관청(각부의 장 등)과 합의제관청(감사원, 중앙토지수용위원회 등)
 2. 중앙관청(국체청 장 등)과 지방관청(서울지방국세청장 등)
 3. 보통관청(기획재정부장관 등)과 특별관청(세무서장 등)
 4. 상급관청(지방국세청장, 경찰청장 등)과 하급관청(세무서장, 경찰서장 등)
 5. 중앙행정관청에는 부, 처, 청의 장과 위원회 등의 합의제행정기관

제2항 행정관청의 권한
I. 권한의 개념
 1. 권한의 의의
  (1) 조직의 단일체가 갖는 사무의 범위 ~ 그 사무수행에 필요한 각종의 권능과 의무의 총체
  (2) 직무권한
  (3) 특정기관에 특정의 권한이 주어져도 소관사무수행에 필요한 모든 수단이 수권되어 있는 것은 아니다.
  (4) 개인의 권리침해를 위해서는 조직법상 권한 외에 개인의 권리에 대한 침해를 가능하게 하는 수권규범이 필요
  (5) 행정관청이 국가를 위하여, 국가의 행위로써, 유효하게, 사무를 처리할 수 있는 능력, 사무의 범위

 2. 권한의 분배
  (1) 헌법이 국가임무를 입법, 사법, 행정으로 분배
  (2) 국가의 중첩적인 구조상 수직적으로 국가, 지방자치단체에 분배
  (3) 중앙정부, 지방자치단체 내부의 행정관청간에 재분배
  (4) 행정관청 내부에서 권한행사부서와 공무원의 지정
  (5) 핵심은 행정관청의 권한과 시민간의 법관계

II. 권한의 성질
 1. 부여된 특정의 행정관청만이 행사
 2. 다른 행정관청의 배제
 3. 그 특정 행정관청의 의무
 4. 재량권의 행사 역시 의무적

III. 권한의 획정과 충돌
 1. 권한의 획정
  (1) 행정의 중복, 모순, 책임의 불분명을 회피
  (2) 행정의 전문화
  (3) 외부적 영향으로부터의 차단
  (4) 행정임무의 최상의 수행을 보장
  (5) 명백한 권한의 획정으로 사인의 권리 보호
  (6) 권한을 정하는 규정은 명백해야 함

 2. 권한의 충돌
  (1) 의의
    1) 적극적 : 하나의 임무수행에 다수의 관청이 권한을 갖는 경우
    2) 소극적 : 어떠한 임무수행에 관련 관청이 없는 경우
  (2) 해결
    1) 동일한 행정주체 내부에서 행정청의 관할이 분명하지 아니한 경우 : 공동의 상급 행정청이 그 관할 결정
    2) 공동의 상급 행정청이 없는 경우 : 각 상급행정청의 협의, 기관쟁송
    3) 상이한 행정주체소속의 행정관청간의 충돌 : 공동의 감독청이 결정
    4) 공동의 감독청이 없는 경우 : 각 감독청의 협의, 헌법재판소의 판결
EX)) 탄소배출권거래의 관할을 환경부와 지식경제부에서 서로 관할하려고 하는 경우

IV. 권한의 내용
 1. 사물적 권한 (사항적 권한) : 사물적인 임무영역. 사무의 목적, 종류. 예를 들면 법무부 장관은 출입국관리, 국적관리의 권한
     권한범위가 일반적인 보통관청(각부 장관 등)과 특별한 특별관청(국세청장 등)이 있다.
 2. 지역적 권한 : 사물적 권한을 행사하는 공간, 지역상의 권한. 관할구역.
     관할구역이 전국인 중앙관청, 일정지역인 지방관청(지방행정청)
 3. 인적 권한 : 미치는 사람의 범위에 따라. 예를 들면 국방부 장관은 군인, 군무원한테만 권한
 4. 형식적 권한 : 일정 형식을 배타적으로 행사. 예를들면 총리령은 총리만, 부령은 장관만, 대통령령은 대통령만 권한 있다.
 5. 심급상 권한 : 행정관청간 계층적 구조상 상급관청과 하급관청간의 권한 문제. 법률이 특별히 없으면 상급관청은 하급관청에 권한사항을 스스로 결정할 수 없음. 자기개입권이 없다. (좀이상하지만...) 예를 들면 행정심판에서 재결은 처분청이 아니라 직근상급행정청의 권한

V. 권한의 행사
 1. 권한행사의 방식
  (1) 행정관청은 자기에게 주어진 권한을 자기 스스로 법이 정한 바에 따라 행사
  (2) 권한대행 : 예외적으로 효율을 위해 다른 기관으로 하여금 권한을 행사하게 하는 경우 (권한 위임, 권한 대리)

 2. 권한 행사의 효과
  (1) 행정관청이 권한행사 하면 바로 행정주체인 국가의 행위로서 효력을 발생
  (2) 일단 발생한 효력은 그 행정관청 구성자의 변동은 물론, 당해 행정관청이 폐지, 변동되어도 영향이 없다.
  (3) 그 권한의 법적 행위, 사실상의 행위를 구분하지 않는다.

 3. 관할이송 : 관할 밖의 사안을 접수시 즉시 관할 행정청으로 이송. 신청인에게 통지. 접수후에 관할이 변경된 경우도 동일.

 4. 하자있는 권한행사
  (1) 무권한의 행정행위 : 무효, 취소
  (2) 무권한의 법규명령 : 무효
  (3) 권한초과의 행위, 권한 소멸 후의 행위 : 표현대리의 법리 (권한 내의 범위에서만은 유효. 그러나 그 범위안에서만으로 핵심을 잃을 때에는 전부를 무효로?)
  (4) 권익 침해 피해자 : 국가 상대 행정소송, 손해배상. 가해 공무원이 책임도 가능.

제3항 권한의 대리와 위임
I. 권한의 대리
 1. 의의
  (1) 개념, 종류
    1) 대리 관청은 피대리 관청을 위함을 표시를 하면서 대리관청 이름으로 행정행위를 하되 효과는 그 피대리관청에 귀속
    2) 권한의 대행, 직무대행.
    3) 임의대리, 법정대리
  (2) 유사개념과 구별
    1) 대표 : 대표자의 행위는 바로 대표되는 기관의 행위가 대며 대리 행위와는 구별
    2) 권한의 위임, 이양 : 위임은 권한이 실질적으로 이전, 이양은 법상으로 관할 관청이 아애 변경. 법적 근거 필요. 그러나 대리는 수권대리의 경우 법적 근거를 필요로 하지 않으며, 대리 행위가 곧 그 권한 자체를 완전히 가져왔다는 의미는 아니다.
    3) 사무의 대결, 위임전결
      가. 대결: 행정관청구성자의 부재로 조직내부적으로 사실상 이루어지는 권한의 대리 행사. 예를 들면 장관이 휴가 중이라 차관이 대신 결재를 하는 것
      나. 위임전결 : 그냥 전결이라 칭한다. 그 구성원의 부재와 관계없이 사무의 수준에 따라 결재를 맡게 되는 것이다. 예를 들면 장관은 1000만원 이상 되는 거래에만 간섭한다고 하면, 차관은 500만원까지는 굳이 장관의 결재까지 안 가도 된다고 판단하고 결재를 할 수 있게 만들어 놓은 제도이다. 이를 전결이라고 한다
.

 2. 임의대리
  (1) 의의 : 피대리관청의 의사에 기해 대리관청에게 대리권 부여. 위임대리. 수권대리. 상대방의 동의를 요하지 않는 일방적 행위이다. (!?)
  (2) 법적 근거 : 권한의 일시적 행사문제이므로 권한의 이전을 가져오지 않는다. 원칙적으로 법적 근거 없이 가능하다.(적극설. 다수설. 반대로 법률에 의한 행정의 원리와 관련하여 권한의 대리도 권한분배에 변경을 가져오므로 근거가 필요하다는 소극설존재)
  (3) 대리권의 범위와 근거
    1) 법령이 정해져 있으면 법령에 따르고, 법령이 없으면 다음의 제한
    2) 권한이 특정 기관 외에는 하지 못하도록 한 것. (총리령, 부령) 따라서 일반적인 권한만 대리 가능
    3) 권한의 전부를 대리 불가능. 일부만 됨. 당해 행정청이 존재하는 이유가 없어지기 때문.
  (4) 대리행위의 효과
    1) 피대리관청에 효과가 직접 귀속
    2) 쟁송법상 행위도 마찬가지.
    3) 권한 초과에는 민법의 대리규정을 유추적용
  (5) 대리관청과 피대리관청의 지위
    1) 피대리관청은 대리관청을 선임, 지휘, 감독
    2) 피대리관청의 대리권수권의 위법성, 부당성에 책임, 감독상의 책임
  (6) 종료 : 철회, 기한, 조건달성
  (7) 복대리 : 부정된다. (다수설)

3. 법정대리
  (1) 의의 : 법정사실이 발생. 직접법령의 규정에 의거.
  (2) 근거 : 헌법 제 71조, 정부조직법 제 7조 2항, 12조 2항, 19조, 지방자치법 제 111조 5항 등
  (3) 종류
    1) 협의의 법정대리 : 법정사실 발생하면 법상 당연히 특별한 자에게 대리권 부여 (장관 유고시 차관이 대리)
    2) 지정대리 : 법정사실이 발생하면 일정한 자가 다른 일정한 대리관청을 지정해야 되는 경우 (정부조직법 제 19조 : 국무총리 유고시 대통령이 지명한 국무위원이 직무대행). 대리인의 지정은 대리명령서에 의한다.
  (4) 대리권의 범위와 효과
    1) 대리권은 피대리관청의 권한의 전부에 미친다.
    2) 대리관청의 행위는 피대리관청의 행위로서 효과 발생
  (5) 대리관청과 피대리관청의 지위
    1) 대리관청은 자기 책임하에 피대리관청의 권한을 행사
    2) 피대리관청은 선임, 감독, 지휘 책임 없다.
    3) 피대리관청의 의사로 대리권이 수여된 것이 아니므로
  (6) 기타 : 법정대리 발생 원인이 소멸되면 당연 권한 복귀. 복대리 가능.
  (7) 권한의 서리
    1) 의의 : 행정관청의 구성자가 사망, 해임 등으로 정식임명까지만 일시 대리관청
    2) 인정여부 : 학설다툼 (국무총리서리제도와 관련 : 위헌, 합헌, 예외적합헌)
    3) 성질 : 대리는 기관과 기관과의 문제. 서리는 기관구성원과 기관의 문제. 성질의 본질은 대리와 유사
    4) 지위 : 자기의 책임. 자기의 이름. 당해기관의 권한 행사. 정식임명의 개시나 철회가 있으면 종료.

II. 권한의 위임
  1. 의의
    (1) 개념
      1) 행정관청이 주어진 권한을 행사하지 않고, 법령에 근거하여 타자에게 사무처리권한의 일부를 실질적으로 이전
     2) 그 자의 이름과 권한과 책임으로 특정의 사무를 처리
     3) 위임입법에 의해 그 권한이 이전. (전 권한자에게서 권한이 떠남)

      4) 상하관계의 행정관청간의 위임을 좁은의미의 위임
      5) 대등관계의 행정관청간의 위임을 위탁
      6) 둘을 합해 임탁
      7) 행정사무 중 특히 등기, 소송에 관한 사무의 처리를 위탁하는 것 : 촉탁
    (2) 유사개념과 구별
      1) 권한의 이양 : 법률의 개정으로 아애 관할 관청이 바뀌는 것. 따라서 다시 개정이 없으면 원래의 기관으로 권한이 되돌아오지 않으나, 권한의 위임은 모법인 수권규범을 개정하지 않고도 철회가 가능하다.
      2) 권한의 대리 : 권한의 이전이 아니고 단지 대리행사. 위임은 권한의 이전. 법적 근거가 중요.
      3) 권한의 내부위임
        가 : 의의 : 행정조직내부에서 수임자가 위임자의 권한을 위임자의 명의와 책임으로 사실상 행사
                       법률이 위임을 허용하지 않는 경우에도 내부 위임은 인정된다.
                       행정청 내부에서 사무의 효율성을 위한 제도
        나 : 종류 : 위임전결과 대결
          ㄱ. 위임전결 : 행정청 내부적으로 행정청의 보조기관 등에게 일정한 경미한 사항의 결정권의 위임. 보조기관이 권한을 행사
          ㄴ. 대결 : 기관구성자의 일시 부재로 보조기관이 임시 대리. 그러나 주요 사항에 대해서는 결제권자에게 보고(후열).
        다. 권한의 위임과의 구별
          ㄱ. 권한의 위임은 실질적 변경. 법률의 근거 필요. 수임기관이 자신의 이름으로 권한 행사. 행정소송 당사자도 수임기관.
          ㄴ. 내부위임은 권한의 대외적 변경이 없으므로 법률 근거를 불요, 수임기관이 위임기관의 이름으로 행사하고 소송 당사자도 위임기관. 그러나 수임기관의 이름으로 행한 경우에는 수임기관이 당사자가 된다.

        라. 권한행사방식 위반의 효과
          ㄱ. 수임자의 명의로 한 행정처분은 중대하고 명백한 하자가 된다. 원칙적 무효
          ㄴ. 전결권자가 아닌 자가 행정처분을 한 경우 무효가 아니다!! (무효와 취소는 별론. 전결권자도 법적 관점에서 권한 행정청이 아니므로 국민과의 관계에서 전결권자의 행위와 전결권자 아닌자의 행위 사이에 특별한 차이가 없다고 한다.)
      4) 권한 대행
        가. 헌법 제 71조 등
        나. 행정주체가 전혀 다른 대상에게 권한을 행사케 하는 것.
      5) 민사상 위임 : 민사상 위임 계약에 의함. 사법상의 제도.

 2. 근거
  (1) 법적 근거의 필요성
    1) 법률상 권한이 완전히 이전하는 것은 아니라고 할지라도 (그건 이양이고)
    2) 법률에서 정한 권한분배가 대외적으로 변경됨
   
3) 법적 지위가 상이한 수임자로 하여금 새로운 책임과 의무를 부담
    4) 법적 근거를 요한다.
  (2) 법적 근거의 내용
    1) 일반적 근거 : 정부조직법 제 6조, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정(대통령령), 지방자치법 제 102, 104조 등
    2) 개별적 근거 : 각 단행법이 개별적으로 권한의 위임을 규정. 위임되는 사무를 구체적으로 정하는 경우도 있고, 개괄적으로 정한 규정도 있다.
    3) 정부조직법 제 6조의 성격 : 특별한 규정이 없을 때 정부조직법 6조에 의하여 위임할 수 있는가?
      가. 일반원칙을 선언한 것에 불과하다는 견해 (다수설)
      나. 위임의 근거가 된다는 견해 (판례)


 3. 한계
  (1) 일부위임 : 전부위임 안됨. 그것은 전부 대리와 동지. 규정의 유무 불문.
  (2) 재위임 : 법령에 근거하여 일부를 보조기관, 하급행정기관 등에 재위임 가능
  (3) 지방자치법의 재위임 : 위탁한 기관의 장의 승인을 받아 재위임 가능.

 4. 효과
  (1) 수임기관의 지위
    1) 수임기관은 자기의 명의, 책임, 권한으로 사무 수행
   2) 행정소송법상으로는 수임청이 피고(당사자)
   
3) 수임기관에 대하여 위임기관은 사전 승인, 협의를 요구할 수 없다.
    4) 만약에 수임기관이 위임기관의 보조기관이면, 그 보조기관은 받은 권한만큼은 행정청의 지위에 서게 된다. (말하자면, 본청의 위치에 선다)
  (2) 위임기관의 권한
    1) 위임한 권한을 스스로 행사할 수 없다.
    2) 수임기관에 대하여 지휘, 감독, 취소, 정지 권한 있다.
    3) 그러나 보조기관이나 하급기관이 아닌 대등하거나 다른 행정청에 위임한 경우는 지휘, 감독권이 없다는 견해 존재
  (3) 비용이관
    1) 위임기관은 수임기관에 대해 그 위임한 만큼의 예산, 인력을 이관하여야 한다.

 5. 형식 (수임기관의 유형)
  (1) 보조기관에 위임 : 가장 대표적. 보조기관은 해당 행정청의 위임 사무에 이미 정통하기 때문.
EX)) 법무부장관이 법무부차관에게 X의 권한을 위임. 법무부차관의 X행정행위는 법무부장관의 지위에 선다.
  (2) 하급행정기관에 위임 : 위와 내용적으로 동일하다.
EX)) 국세청장이 세무서장에게 권한 위임.
  (3) 다른 행정기관에 위임 : 지휘, 감독의 관계가 없는 행정기관 사이의 위임을 의미. 위탁.
EX)) 법무부장관이 국방부장관에게 위탁하거나 국방부장관이 세무서장에게 위임하는 경우
  (4) 지방자치단체에 위임 : 단체위임. 단체위임사무. 수임지방자치단체의 행위의 효과는 위임행정주체에 귀속한다.
EX)) 국토해양부에서 울진군에게 위임
  (5) 지방자치단에의 기관에 위임 : 국가행정사무를 지방자치단체장에게 위임하거나 지방자치단체의 장이 관할구역 내 지방자치단체의 장에게 위임하는 경우. 기관위임. 기관위임사무. 일반적으로 다른 행정주체의 행정기관에 권한을 위임하는 것
  (6) 비행정기관에 위임 (민간수탁) : 공공단체, 법인, 민간단체, 개인. 그러나 이들에게는 조사, 검사, 관리업무 등 국민이나 주민의 권리, 의무와 직접 관계되지 아니하는 사항만이 위임될 수 있다. (이건 혹시 이장님이나 촌장님 말하는 건가? ㅡ,.ㅡ;;)

 6. 종료
  (1) 법령, 위임관청의 위임 해제, 위임 근거소멸, 조건 달성, 기한 경과
  (2) 권한은 당연 복귀

 7. 장단점
  (1) 효율성, 경제성, 현장성, 전문성 등
  (2) 행정조직법정주의 침해 가능성, 수임자의 해태가능성, 국민 혼란

이제 위를 기준으로 사례를 해결한다.

 2. 법률유보
  (1) 정부조직법에서는 일반적인 사항으로 행정관청의 그 사무의 일부를 지방자치 단체의 장에게 위임할 수 있다.
  (2) 그런데 조문을 자세히 보면 "법령으로 정하는 바에 따라"라고 하여, 정부조직법에 직접 규정이 아니라 다른 법령에 유보되어 있음을 알 수 있다. (정부조직법 6조)
  (3) 상기 사례에서 석유사업법에서는 제 43조에 의해 위임이 가능하다.

 3. 재위임 : 이제 경북도지사가 울진군청에 재위임이 유효한지 본다.

 4. 반대의견 : 먼저 반대의견을 본다.
  (1) 정부조직법 제 6조는 일반적인 위임의 규정을 둘 수 있다고 하는 것이지, 해당 구체적인 법령이 없으면 위임을 할 수 없다. 만약 이를 인정하게 된다면 행정법령주의의 원칙에 위배된다.
  (2) 그렇다면 이것은 규칙에 의한 내부위임으로 보아야 하고, 내부위임이 유효하게 성립하려면 비록 울진군청에서 한 행정행위라 할 지라도, 경북도지사의 이름으로 행하여야 하므로, 위의 사안은 무효이다.

 5. 판례의 의견 :
   (1) 정부조직법 제 6조를 비롯하여 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제 2, 3조 등은 위임 뿐 아니라 재위임의 일반적인 규정으로 직접 적용 가능하다. 그 이유는 많은 행정작용법들을 일일이 위임, 재위임 규정을 만들기가 어렵고, 그럴 필요가 없기 때문이다.
   (2) 따라서 위의 규정은 울진군수가 울진군청과 별개로 행위한 행정행위가 아닌 이상, 하자 없는 행위로 유효하다.
   (3) 추가 의견 : 국민의 직접적이고도 중요한 영향을 미치는 사항이 아니면, 정부조직법6조만으로도 재위임이 가능하다.






덧글

  • 무한일요일 2011/03/09 03:43 #

    여러분은 이 내용이

    한시간 십오분만에 이루어졌다고한다면

    믿을 수 있겠습니까?

    ㅠㅠ
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