[총론][2장 2절] III. 영역 by 무한일요일

1. 영역의 의의
  (1) 한나라의 공간적인 존립기반
  (2) 영토, 영해, 영공
  (3) 배타적 국가권력 : 영역권, 영토고권

2. 영역의 범위
  (1) 영토
    1) 헌법 제 3조 : 한반도와 부속도서.
    2) 육지표면 + 지하
  (2) 영해 (영해 및 접속수역법 제 1조, 3조의 2, 5조, 6조의 2, 그 시행령 제 3조, 배타적경제수역법 제 2조)
    1) 영해의 범위
      가. 영토에 접속한 일정한 범위의 해역
      나. 영해및접속수역법 : 한반도와 그 부속도서에 접속한 12해리
      다. 대한해협은 그만의 특이한 범위를 가짐
    2) 영해에 대한 대한민국의 권능과 제한
      가. 원칙상 어떠한 권능도 가능 (경찰권, 어업통제, 해저광물자원 독점)
      나. 국제법상 무해통상권 : 외국선박의 해코지 없이 사전통고 생략하고 자유롭게 연안을 항해할 수 있는 권리
      다. 외국 군함, 비상업용정부선박은 사전통고 필요
    3) 수역
      가. 접속수역 : 영해를 뺀 영해기선 ~ 외측 24해리 (관세, 출입국 관리, 위생에 관한 법규위반행위에 관할권)
      나. 배타적 경제수역 : 영해를 뺀 영해기선 ~ 200해리 (천연자원에 대한 권리, 인공섬, 구조물 설치 관할권)
  (3) 영공
    1) 영토와 영해의 수직상공
    2) 영공무한설, 인공위성설, 인력설, 대기권설, 실효적지배설(다수설)

3. 영토의 변경
  (1) 원인 : 자연적, 국제조약, 사실행위
  (2) 국가의 동일성을 잃지 않는 범위
  (3) 무력적수단에 의한 영토변경 금지
  (4) 조약에 의한 영토변경 : 헌법의 개정을 요구

※ 판례 99헌마139 등 한일어업협정사건
 요약 : 어업의 협정과 배타적 경제수역 설정, 영해의 변경은 엄연히 다른 내용이다.

4. 영토조항과 평화통일조항의 관계
  (1) 영토조항과 평화통일조항의 충돌
    1) 헌법 제 3조 : 한반도 전체의 부분
    2) 헌법 제 4조 : 평화통일 지향. 자유민주적 기본질서에 입각.
    3) 영토 조항 : 북한은 반국가단체, 분단을 부정, 현실 변화와 분리
    4) 평화 통일 : 북한은 실제 국가, 분단을 인정, 남북 회담 등의 정책과 일관
  (2) 학설
    1) 영토조항의 해석에 의해 현실적 규범력을 인정하지 않으려는 견해
    2) 영토조항과 평화통일 조항은 모순이 없다는 견해
    3) 영토조항과 평화통일 조항은 오히려 모순되어 있는것이 규범력이 모두 있기 때문이라는 견해
  (3) 학설의 모습
    1) 규범력 부정설
      가. 평화통일조항 우선 효력설 : 일반법 특별법의 관계에 있다. '사명'이라는 문언적 해석에 따라 우리 헌법이 지향하는 이념이므로 평화통일조항이 우월하다.
      나. 영토조항 미래지향적규정설 : 영토조항은 미래에 달성할 목표. 미완성. 평화통일조항은 영토조항을 달성하기 위한 현재의 국가가 취할 구체적 성격
      다. 헌법변천설 : 시대에 따라 우리 통일정책이 변화. 북한을 괴뢰단체로만 해석 할 수는 없다.
      라. 국제법적용설 : 영토의 범위는 국가권력의 공간적인 효력범위에 국한. 영토조항은 이제 명목적 조항
      마. 입법적해결론 : 상호모순되므로 영토조항을 개정, 삭제 필요
    2) 규범력 긍정설
      가. 흡수통일론 : 미수복지역인 북한을 흡수통일하여야 한다.
      나. 유일합법정부론 : 반국가단체와 국가간의 통일도 가능하다고 할 수 있으므로 모순 없다.
      다. 남북특수관계론 : 우리 남북관계의 특수성으로 이중적 성격을 띄어 반영. 그때그때 적절한 구체적인 입법과 집행 기대
  (4) 헌법재판소 판례
    1) 북한을 반국가단체로 해석
    2) 북한을 정치적 실체로 인정함도 불가피를 시사
    3) 규범조화적 해석
    4) 2)-나 에 가까운듯?

5. 영토조항의 해석과 관련한 문제
  (1) 남북한 UN동시가입의 문제
    1) 국제법적으로 상호간의 주체성을 부정 불가
    2) 국가승인의 상대적효력 : 대외적인 인정이 곧 대내적 인정은 아니다.
  (2) 남북기본합의서 체결의 문제
    1) 묵시적 국가 승인인가?
    2) 상호관계 규율. 외국과 가지는 관계에 규율하는 것이 아님.
    3) 선언 내용 중 "나라와 나라 사이가 아닌 쌍방이... 잠정 특수 관계"라고 선언
    4) 국제법적 효과 없는 형식상 조약. 실제 조약이 아님.
  (3) 국가보안법 문제
    1) 국가보안법의 헌법적 근거
      가. 국가보안법은 그 헌법적 근거를 헌법 제 37조 2항과 헌법 제 3조에 두고 있다.
      나. 헌법 제 3조가 없다면, 37조도 근거가 부실해진다.
      다. 국가보안법은 3조에 기해 합헌을 유지하더라도 예를 들면 4조 평화통일 조항에 위헌일 수도 있다.
      라. 아직 학설 다툼이 많은 법률. (헌재와 대법은 합헌으로 해석)
    2) 국가보안법과 남뷱교류협력에 관한 법률의 관계
      가. 서로 다른 법체계로 보는 견해 : 입법취지, 규제대상, 구성요건이 다르므로 두 법률은 완전 별개이다. (실체적 경합범이 가능, 헌재의 입장)
      나. 일반법과 특별법 관계로 보는 견해 : 남북~법률이 적용되는 각종 행위에 대해서는 국가보안법이 배제된다.
  (4) 북한주민의 법적 지위의 문제
    1) 북한 주민은 외국인인가? 국민인가? 탈북한 경우는?
    2) 영토조항을 인정하면 당연히 우리 국민이므로 귀순절차가 필요없게 된다.
    3) 그러나 경우에 따라서는 외국인에 준하여 취급하여야 할 필요성은 인정하고 있다. (2003헌바114, 2006헌마679)
  (5) 남북한간 물자교역의 문제
    1) WTO에 의하면 국가별 차별없이 대해야하므로 (최혜국대우의무. 마라케쉬협정 제 1조), 북한에 주는 혜택인 무관세 교역이 무의미해 질 수 있다.
    2) 그런데 영토조항으로 인해 북한과 남한의 거래는 그냥 국내거래를 인정할 수 있게 된다.

6. 남북관계 발전에 관한 법률
  (1) 남북관계 개선
  (2) 대북정책의 기초, 남북간 합의서 실효성 부여
  (3) 참조 : 남북관계 발전에 관한 법률





google


통계 위젯 (블랙)

529
162
557230

SNS

FaceBook



QR code