[노동법] 2011. 03. 09. by 무한일요일

I. 노동관계법의 구성

 1. 개별적 노동관계법
  (1) 규율대상 : 노동관계의 개별적 측면에 관한 법
                      개별 근로자와 사용자 사이의 계약관계 (근로조건 등)에 관한 룰
  (2) 해당법률 : 근로기준법, 최저임금법, 남녀고용평등과 일, 가정 양립 지원에 관한 법률, 산업안전보건, 산업재해보상보험, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률, 파견근로자 보호 등에 관한 법률, 근로자퇴직급여보장, 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률, 고용상 연령차별 금지 및 고령자 고용촉진에 관한 법률 등
  (3) 목적 : 근로조건의 최저기준 설정을 통해 근로자의 기본적 생활 보장
    1) 근로기준법 제 1조 : 이 법은 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형있는 국민경제의 발전을 꾀하는 것
    2) 근로기준법 제 3조 : 이 법에서 정하는 근로조건은 최저기준이므로 근로관계 당사자는 이 기준을 이유로 근로조건을 낮출 수 없다.
  (4) 헌법적 근거 : 헌법 제 32조
    1) 제 3항 : 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.
    2) 제 1항 : 국가는 사회적, 경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정 임금의 보장에 노력, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행
    3) 제 4항 : 여자의 근로는 특별한 보호, 고용 임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별 받지 않는다.

 2. 집단적 노동관계법
  (1) 규율대상 : 노동관계의 집단적 측면에 관한 법
  (2) 해당법률 : 노동조합 및 노동관계조정법, 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률, 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률
  (3) 목적 : 근로자에게 노동 3권을 보장, 근로자가 사용자와 대등한 지위에서 근로조건 등에 관해 교섭할 수 있도록 함
                노동조합 및 노동관계조정법 제 1조 : 근로자의 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 보장. 근로조건의 유지 개선과 근로자의 경제적 사회적 지위의 향상을 도모.
                 노동관계의 공정을 도모. 노동쟁의를 예방, 해결. 산업평화의 유지와 국민 경제에 이바지
  (4) 헌법적 근거 : 헌법 제 33조
    1) 제 1항 : 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
    2) 제 2항 : 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

 3. 고용정책법
  (1) 규율대상 : 고용에 관한 법 영역
  (2) 해당법률 : 고용정책기본법, 직업안정법, 근로자 직업능력개발법, 고용보험법, 남녀고용평등과 일 가정 양립 지원에 관한 법률, 고용상 연령차별 금지 및 고령자 고용 촉진에 관한 법률, 장애인 고용촉진 및 직업재활법 등
  (3) 목적 : 국가가 직업훈련, 소개, 모집, 채용 등에 관한 노동시장정책을 통하여 근로자의 취업을 지원, 실업자의 경제를 지원
  (4) 헌법적 근거 : 헌법 제 32조
    1) 제 1항 : 모든 국민은 근로의 권리를 갖는다.
    2) 국가는 사회적, 경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력...

II. 노동관계법과 배경 이념
 1. 근로자 보호를 위한 최저조건을 보장, 한편으로는 근로자들 스스로 사용자와 교섭을 통하여 최저근로조건을 지키도록 함
 2. 사법적 수단과 공법적 수단으로 사용자를 재제
 3. 근로기준법 제 15조 : 근로기준법 이하의 근로 수준은 무효이고, 무효된 부분은 근로기준법 수준에 따른다.
 4. 배경되는 이념
  (1) 근로자는 사용자와 대등한 위치에 있지 못하고, 근로자가 근로지나 사용자를 선택하는 것보다 사용자가 근로자를 대체하는 것이 상대적으로 훨씬 용이하므로, 사용자에 의한 개별적노동관계법이 지켜지지 못하는 경우가 있게 된다.
  (2) 이때 집단적 노동관계법으로 근로자들이 다수 모이게 되면, 비교적 사용자와 대등한 위치에서 사용자에게도 경제적 타격을 줄 수 있는 무기가 생기게 된다. (물리적 대등을 의미하는 것이 아니라 심리적으로 대등하게 된다)
  (3) 때문에 집단적 노동관계법이 사실상 개별적 노동관계법에 비해 좀 더 중요하다.
  (4) 개별적 노동관계법으로 최저기준을 강제하고, 집단적 노동관계법으로 그 최저 기준보다는 상위하는 조건을 요구할 수 있도록 보장
  (5) 그런데 집단적 노동관계법은 이러한 실질적 평등만을 꾀하는 것이 아니라, 더욱 중요한 점이 있다.
  (6) 분쟁을 소송을 통해서 (공권력을 동원해서)만 해결하는 것이 아니라, 바로 근로자 집단 스스로와 사용자가 직접적으로 교섭을 통하여 문제를 해결할 것을 보장하는 것이다.
  (7) 이것은 사적자치의 원리를 단체적으로 보장하는 것이다.  (국가의 소극적 개입을 원리로 한다.)

III. 근로기준법의 적용범위
 1 사례 1
  (1) 사실관계
    1) 입시학원의 강사와 입시학원
    2) 1년 단위의 강의용역제공계약
    3) 성적의 저조로 학원에서 강사와의 계약 갱신 거설
    4) 이에 강사는 학원을 대상으로 부당해고 주장
  (2) 검토
    1) 근로자와 사용자
      가. 노동관계법상의 주체가 될 수 있는가의 문제
      나. 실제로 노무 제공과 노무의 사용이 있다고 하여도, 근로자와 사용자의 입장이라는 어떤 요건이 필요
      다. 규정 : 근로기준법 제 2조 2항 1호
        a. 근로자란 직업의 종류와 관계없이 : 현재 종사하고 있는 직업이 무엇인가는 근로자의 정의를 알기 어렵다.
        b. 임금을 목적으로 : 다음에 살핀다.
        c. 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자 : 역시 별다른 의미가 없다.
        d. 다시 5호를 살피면 임금의 규정은 근로자에게 지급되는 일체의 금품이라고 하면서 1호에 정의를 맡기고 있다.
        e. 따라서 결국 판례와 학설에 맡겨져 있음 : 판례는 매우 다양한 각종 직업에 대해 어떤 경우는 근로자를 인정하고, 어떤 경우는 인정하지 않고 있다.
      라. 판례의 기준 :
        a. 계약이 어떤 이름으로, 어떤 형식으로 행하든, 실질적으로 고용관계인지 도급관계인지 파악한다.
※ 고용관계는 상하 종속관계에서 사용자가 근로자에게 임금을 주고 지속적으로 근로를 지시, 감독하는 관계이므로 근로기준법의 제약을 받게 되지만, 도급관계는 어떤 목적으로 노동을 제공하고 목적이 달성하면 달성의 대가로 채무를 이행해야하는 상호 대등관계의 계약이 되므로, 근로기준법의 대상이 아니게 된다. 많은 사용자들이 얍삽하게 근로계약서를 도급계약서로 근로자들과 계약하는 것은 이 때문이다.개새끼들...
        b. 종속성과 경제적 사회적 여러 조건을 종합적으로 판단한다.
        c. 그 판단기준 : 사업장의 규칙, 인사규칙의 적용여부, 근로시간과 근로 장소 등의 선택과 구속, 노무제공자의 독립성 유무, 책임의 소재, 보수의 성격, 임금의 성격, 근로소득세 여부, 계속성과 전속성, 다른 법령에서의 근로자 적용 여부 등
        d. 다만, 기본급의 여부, 근로소득세의 원천징수 여부 등은 사용자가 임의로 지정할 여지가 있으므로, 이것만으로 근로자를 부정할 수는 없다고 한다.
      마. 입시학원강사에 대한 잘 알려진 판례는 2가지 상반된 판례가 있다.
        a. 근로자를 인정한 경우
          i) 실제 계약 이름은 중요하지 않고,
          ii) 학생과 학원의 실제 수입이 강사의 임금에 영향을 미치지 않으며,
          iii) 출퇴근이 강제되어있고,
          iv) 비록 근로소득세가 아니라 사업소득세를 원천 징수 되었지만, 그것으로 근로자를 부인할 수 없다.
        b. 근로자를 부정한 경우
          i) 기본적인 임금이 정해지지 않고, 소득의 5:5를 학원 원장과 강사가 나누는 방식인 점,
          ii) 수업 시간이 아닐 때 비교적 자유롭게 출퇴근, 외출을 하는 점,
          iii) 맡은 과목의 수강생이 없을때는 임금이 없을 때도 있는 점
          iv) 이러한 점을 미루어, 사용자 근로자의 관계의 종속성이 있다고 보기는 어렵고 상호 대등한 계약으로 보임
    2) 해고가 되는지 여부
      가. 일단 근로자임이 인정되면,
      나. 계약 갱신이 특정기간을 두고 정기적으로 여러차례 진행해 왔던 경우
      다. 그 계약 갱신 거부는 사실상 해고에 해당한다고 한다.
    3) 부당성의 여부
      가. 근로기준법 제 23, 24, 26, 27조에 위배되지 않고
      나. 정당한 해고의 사유가 없다면 부당해고에 해당한다.
      다. 사안처럼 입시학원인 경우, 근무성적과 업무성과가 아닌 나이로 해고하는 것은 부당하다는 판례가 존재 (2004다29736)
  (3) 비슷한 판례로 레미콘 판례가 있다. (97다7998)
  (4) 주의할 점은 그러나 레미콘 운전과 같이 근로자로 취급되지 않지만, 공사현장에서 산업재해를 당할 유려가 많은 이를 보호하기 위하여, 산업재해보상법에서는 특수형태근로자에 대한 특례를 두고 있다. (산업재해보상법 제 125조)

 2. 사례2
  (1) 사실관계
    1) 회사 ㅌ은 노동력이 필요
    2) 회사 ㅅ은 용역업체
    3) ㅅ 회사는 ㅅ 소속의 X를 ㅌ회사로 근무하게 함
    4) ㅌ회사와 ㅅ회사간의 계약이 만료하자 ㅌ회사는 계약을 갱신하지 않고 ㄱ회사로 갈아탐
    5) 이에 X는 ㅌ회사에게 부당해고라고 주장
  (2) 검토
    1) 사용자의 의미
      가. 근로기준법 제 2조 2호의 사용자 : 사업주 또는 사업 경영 담당자, 근로자에 대한 사항에서 사업주를 위한 행위하는 자
      나. 그러나 근로기준법만으로는 근로자와 사용자 관계를 파악할 수 없다.
      다. 실제로는 많은 고용관계가 하청, 모자회사, 파견, 전출 등 복잡한 구조를 띄고 있기 때문에 실제 사용자를 밝히기는 어렵다.
      라. 판례의 사용자의 기준
        a. 고용 계약이 쓸모없는 것은 아니지만,
        b. 형식상의 사용자와는 관계없이, 실제로 임금의 지급, 관리 감독, 인사채용에 권한, 징계 등을 하며
        c. 사실상 그 노무를 제공받는 자가 사용자가 된다.
    2) 따라서 ㅌ회사가 ㅅ회사의 인사채용에 간섭을 하고, X의 징계등을 ㅅ회사에 요구하는 등 실제 권력행사를 하였으며, 임금을 사실상 ㅌ회사가 지급하는 등, ㅅ회사는 형식상 사용자에 불과하고, ㅌ회사가 사실상 사용자가 되면
    3) 근로기준법에 의한 해고에 관한 규정을 ㅌ회사는 지켜야 한다.
 3. 사례3
  (1) 사실관계
    1) 이삿짐센터 Y는 풀타임 근로자 A,B와 계약직근로자 C, 아르바이트생 D를 고정으로 계약
    2) 이사가 있는 그때그때 E, F를 불러 일당을 주고 업무
    3) 이때, A는 Y에게 근로기준법상 연차휴가를 요구
  (2) 검토
    1) 적용대상이 되는 사업장
      가. 근로기준법은 특별히 다시 다른 법에 의해 정하는 경우를 제외하고는 5인 이상의 사업장을 대상으로 한다.
      나. 근로기준법 제 11조
      다. 그렇다면 4명이하는 어떤가?
        a. 먼저 근로기준법 제 11조는 대통령령 (근로기준법 시행령)에 정하는 바에 따라 이 법의 일부를 적용한다.
        b. 근로기준법 시행령 제 7조에는 4인 미만의 사업장에는 별표1에 의한다고 되어있다.
        c. 별표 1의 휴게, 휴가 관련하여 근로기준법을 적용할 수 있는 것은 제 54, 55, 63조라고 하여 연차와 유급휴가 (제 60조)는 제외 되어 있음을 알 수 있다.
      라. 따라서 근로자의 수가 4명인가, 5명인가를 파악하는 것이 중요 논점이 된다.
    2) 계약직의 C
      가. 계약직 근로자의 의미 : 일반적인 근로계약과는 달리 단기간 안에 이미 계약 종료를 정해두고 계약
      나. 임금을 Y회사로 부터 받고, 지시, 감독 등의 실질적인 종속 관계가 있다면, 계약직 근로자도 근로자이다.
    3) 아르바이트생 D
      가. 위와 같다.
      나. 다만, C와 D는 각각 계약직근로자법(비정규직법), 단시간근로자보호규정 등의 타 법규를 우선 적용 받는다.
    4) 일시적인 E, F : 이들도 마찬가지로 근로자로 파악되어야 한다.
    5) 상시 5명의 의미
      가. 검토해보면, Y회사는 상시 4명의 근로자와 1~2명의 단시간 임시 근로자를 사용하고 있다.
      나. 그러나 판례는 이 상시의 의미를 Y회사에 항상 종속되어야 한다고 보지 않는다.
           즉, 사실상 노무를 제공하는 근로자가 상시 5인 이상이면 이 상시에 해당한다고 본다.
           99도1243판례에 의하면, 설사 어떤 경우는 4인이 근무한다고 하여도, 사회 통념적이고 객관적으로 5인 이상이 주로 노무를 제공하고 있다면, 그때그때 사용하는 일용직 근로자도 포함해서 인원을 세어야 한다고 한다.
    6) 따라서 C, D, E, F가 근로자 퇴직급여 보장법과 그 시행령, 계약직근로자법, 단시간근로자보호규정 등의 법규를 우선 적용 받는 점은 별론으로 하고,
    7) Y 회사는 근로기준법의 적용을 받는 5인 이상의 사업장이므로
    8) A의 연차휴가 요구는 정당하다.





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