[노동법] 2011. 03. 14. by 무한일요일

I. 근로기준법상 근로자란?
 1. 의의 : 근로자로 인정되면 근로기준법을 적용하고, 아닌 경우에는 근로기준법을 적용할 수 없음
 2. 노무이용자의 근로기준법 회피의 가장 원시적인 수단! 계약서 자체의 근로계약이 아닌 다른 계약의 형식을 취함
  EX)) 용역제공계약, 도급계약, 위임 혹은 위탁계약 등
 3. 근로기준법 제 2조 2항 1호 : 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자
  (1) 그러나 이 규정으로는 근로자를 파악하기가 쉽지 않다.
  (2) 판례에서 쌓인 기준이 필요하게 된다.
    1) 계약 형식이나 명칭이 아닌 실질에 따라 판단하여야 한다.
    2) 실질에 있어 노무제공자가 노무이용자의 사업에, 임금을 목적으로, 종속적인 관계에 있는지 판단
    3) 그 종속여부는 경제적, 사회적 여러 조건을 종합하여 판단

II. 근로자이다, 아니다는 계약 형식이 아니라 실질에 따른다.
 1. 사용자의 임의적 판단에 따른 근로자의 정의 X
 2. 근로기준법의 적용 대상은 강행규정이다.
 3. 사용자의 임의적 판단은 근로기준법의 실효성이나 존재자체에 의문을 초래

III. 사용자와 근로자간 종속성의 두 측면
  1. 노무제공의 측면 : 노동력의 매매라는 목적물의 특이성
    (1) 업무내용, 취업규칙, 복무규정 등의 사용자가 정한 내용에 종속. 사용자의 지휘, 감독.
    (2) 근무시간, 근무장소 등의 사용자 지정, 근로자의 구속
  2. 노동시장의 측면 : 노무이용자 보다 노무제공자의 대체가 더욱 용이하고, 노무과정의 책임을 사용자가 짐.
      고용관계에 있는 동안, 다른 고용관계를 맺기가 어려움
    (1) 노무제공자 스스로 비품, 원자재, 작업도구 등을 소유, 제 3자 고용하여 업무를 대행 등이 자유롭지 못한 자.
    (2) 독힙하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고, 노무 제공을 통한 이윤, 손실에 대한 책임을 지지 않음
    (3) 근로 제공 관계의 계속성, 사용자에 대한 전속성의 정도가 큼
  3. 노무제공과 노동시장의 측면을 모두 지니는 기준
    (1) 보수의 성격이 노무 제공 자체의 대상적 성격
    (2) 기본급, 고정급의 지정과 근로소득세의 원천 징수
  4. 기타 : 사회보장제도, 타 법령상 근로자의 지위를 인정 받는지

IV. 기준의 문제점
  1. 그러나 이러한 기준들은 언제나 매 사건에서 명확하게 드러나지 않는다.
  2. 일부는 명확하고, 일부는 애매하게 드러나거나, 일부가 아애 없지만 근로자로 인정되어야 하는 경우도 있다.
  3. 어떤 기준에 더 큰 비중을 두고 있는가가 문제가 된다.
    (1) 먼저 판례는 구 판례에서는 구체적이고 개별적인 지휘감독을 요구하다가, 현재는 상당한 지위감독을 요구하는 것으로 완화
    (2) 기본급, 고정급의 유무, 근로소득세원천징수여부, 사회보장제도에 관하여 근로자 인정여부는 사용자 임의로 할 가능성이 크므로, 이는 부차적인 기준으로 한다.
    (3) 판례는 그러나 여전히 노무제공의 측면을 더 자세히 보아, 실질적인 지휘 감독의 여부에 좀 더 비중을 두고 있다.
    (4) 교수님은 실질적인 손익에 대한 책임을 누가 지는 지가 더 중요하다고 보고 있다.

  4. 사실관계를 확정, 그리고 확정한 후에 적용하기가 난해하다.


말하자면
 누구를 위한 사업인가!!
 하자담보책임의 소재!!
근거 : 영업사원등 그 사업장 밖에서 근로를 하는 수가 많은 자의 지휘감독의 난해, 의사나 교수 등 세세한 지휘나 감독은 일정한 기본권의 침해가 되는 등 지휘 감독이 불가능한 경우, 경영권과 노무의 성격상 지휘자가 노동에 대해서는 전혀 모르기때문에 노무자가 알아서 노무를 제공하는 경우 등, 지휘 감독은 별로 기준이 될 수 없다고 한다.

사용자 측의 본질적인 목적은 노무를 이용함에 따라 얻는 이윤의 창출에 있다.
이 이윤이 손실인가 이익인가에 대한 책임의 소재가 근로자인가, 사용자인가의 기준의 핵심이다!


근로자성의 판단은 해당 징표들을 종합적으로 판단 : 어디에 비중을 두는가?
동일한 사실관계라 하더라도 징표들의 적용에 있어 이를 어떻게 평가할 것인가? : 예를들어 학습지교사에게 회사가 언제 출근해서 위임계약 내용에 대한 회의를 한다고 하는 경우, 이 출근시간이 노무제공자를 구속한다고 보아 근로관계라고 할 수 있을 것인가?
통일적, 안정성, 예측가능성이 낮음

V. 공무원, 사립학교교원, 선원 등 특수직역 종사자에 대한 근로기준법
  1. 국가 또는 지방공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공. 근로기준법상 근로자. 그러나 퇴직금에 관해서는 공무원연금법이 제정되어 규정. 특별한 사정이 없는한 동법에 따르고 근로기준법 적용 X. 86다카1355

  2. 그러나 반대로 공무원이라도 공무원연급법에 해당되지 않는다면 일반 근로기준법에 해당되는 지 살펴야 할 것이다. 94다446

  3. 노무 제공자는 근로자인지 아닌지는 획일적이고 통일적으로 직업에 따라 알 수는 없다.

VI. 사용자란?
 1. 기본적으로 근로계약상 임금지불의 의무를 가진자
 2. 근로계약상 책임을 부담
 3. 근로기준법상의 책임을 부담하는 주체
 4. 단체교섭권(집단적 노동관계법, 노동조합법 등)에서의 상대방

VII. 사용자 문제
  1. A기업에서 공장장 X는 A회사를 위하여 Y에게 어쩔 수 없이 야근을 계속 시키게 되었다.
  2. A 회사는 곧바로 Y에게 야근을 지시하지는 않았지만, X 공장에 대하여 야근을 할정도의 업무를 맡겼다.
  3. X공장장은 A 회사와 단지 고용관계에 있을 뿐, A회사의 사용자에 있는 것은 아니지만, X공장에 대하여 인사 관리 등의 위임을 받아있는 상태이다.
  4. Y에게 야근을 자꾸 시키다보니, 근로기준법상 야근한계를 넘고 말았다.
  5. 근로기준법상의 형사처벌은 누가 받게 되는가?

결론부터 말하자면, A기업과 X 모두 처벌을 받게된다. 근로자 Y의 더 철저한 보호를 위해 일종의 양벌규정을 두어 X와 A모두를 사용자로 해석한다.





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