[행정법각론] 2011. 03. 15. by 무한일요일

I. 행정기관의 위탁
 1. 위임과 위탁
   (1) 위임은 내부, 하급기관에 권한을 넘기는 것이고,
   (2) 위탁은 동급이나 상하관계가 아닌 기관에 권한을 넘기는 것
   (3) 그 밖에는 위임과 위탁은 별 다를 게 없다.
   (4) 법적 근거 : "행정권한의위임과위탁에관한규정"에 의한다.

 2. 보조위탁, 협의의 위탁, 대행
  (1) 위탁 : 위임과 유사
  (2) 대행 : 대리와 유사. 법적 근거가 필요 없다는 것이 통설, 판례. 그러나 보통은 권한 대행에 관한 규정이 있다.
  (3) 보조위탁 : 권한이 이전되지 않고, 행정보조자에 불과하다. 도구로써의 기관. 효과는 위탁청에 귀속. 권리의 의무주체가 되지 않는다. (보조위탁의 처분에 과하여는 피고적격은 그 위탁청이 된다.) 법적 근거가 반드시 요하지 않는다.

 3. 위탁 : 권한은 위임과 마찬가지로 완전히 이전

 4. 임탁법 제 6조에 권한의 위탁 후 지휘 감독의 규정은 좀 이상하다. (저자 의견)
  * 6조에 의하면 위탁 역시 지휘, 감독을 받도록 되어 있는데, 상하관계도 아닌 대등 관계에 있는 기관끼리 지휘, 감독을 한다는 것은 위탁의 의미가 희미해진다는 것이다.

 5. 권한대행 : 법정대리와 유사
  (1) 법정대리와 유사
  (2) 다만 현명은 필요없다.
  (3) 헌법 71조 등 (대통령 궐위시 총리의 권한 대행 등)
  (4) 공무수탁자에게 법적으로 권한이 완전히 이전되지는 않는다. 그 당시의 특수성에 기인.
  (5) 그 특수성이 종료되면, 대행도 종료
  (6) 처분청의 이름으로 행하고 효과는 피대행기관에 속하게 된다. 피고적격 역시 피대행기관이다.

 6. 핵심적 권한은 위탁할 수 없다.

 7. 각종 실체법과 절차법의 구속을 받는다.

 8. 권한의 위탁에서도 위임과 마찬가지
  (1) 처분청이 수탁자 (수탁청의 이름으로 행정행위)
  (2) 피고적격도 수탁청

 9. 공무수탁사인에 관한 국가배상법
  (1) 공무수탁사인은 공무원이 아니나, 그 수탁을 받은 동안의 경우엔 그 당해 공무원으로 인정
  (2) 국가배상법상 공무원으로 인정한다.
  (3) 교통 할아버지 판례 (보조위탁의 내용. 피고적격은 피대행청)
  (4) 즉, 교통 할아버지는 보조위탁에 불과하고, 피대행청으로부터 대행, 위탁, 위임을 받은 것이 아니라고 보았다.

II. 행정기관의 상호관계
 1. 개관
  (1) 훈령, 취소정지권, 인가권
  (2) 위법한 훈령의 이행과 결과 : 참고판례 : 박종철 고문치사 사건
  (3) 도창리 사격장 사건
  (4) 대통령령인 사무관리규정 제 7조, 사무관리규정 시행 규칙 제 3조

 2. 훈령권 (학설과 판례의 대립)
  (1) 법적 근거 : 있는 경우가 대부분이지만, 상하관계에서 당연히 인정되는 것이지, 반드시 필요한 것은 아니다.
  (2) 상급기관이 하급관청에 발하는 명령
  (3) 직무명령(=일일명령)과의 구별 : 공무원 개인에게 내리는 명령 (전근명령, 당직명령, 제복, 근무태도 등)
    1) 훈령은 공무원이 바뀌어도 그 기관에 내려진 훈령에는 관계가 없다.
    2) 직무명령은 당해 공무원이 바뀌면 효력이 없다.

 3. 요건
  (1) 형식적 요건 : 권한있는 상급기관, 하급기관이 가능한 임무, 독립성의 보장...
  (2) 실질적 요건 : 적법타당, 가능명백

 4. 충돌하는 근거 : 공무원의 훈령 준수 의무 - 불응시 징계 대상

 5. 구속력

 6. 심사권의 문제
  (1) 형식적 요건은 하급기관도 심사하여
    1) 우리 소관이 아닙니다. (예를 들어 도둑을 잡는 것을 더욱 철저히 해주기를 바라는 훈령을 소방서에 한다든가...)
    2) 등의 심사를 할 수 있다.
  (2) 실질적 요건은 그 대립이 있다.
    1) 공무원의 복종의무
    2) 복종의무 우선설 : 공무원은 면책, 위법성 조각과 관련 (형법)
    3) 하급기관은 적법한가, 타당한가의 심사권 없음
    4) 중대명백설 : 중대하고 명백하면 불응한다.
      가. 중대설과 명백설이 있다.
      나. 판례는 명백설이고 다수설이다. 따라서 위법한 정도는 몰라도, 일단 위법하다는 것을 알면 거부 가능하다.
           구속성이 없게 된다.

7. 대외적 구속력
  (1) 준법규설 : 훈령은 단지 내부의 규율이지만,
       행정행위의 일반원칙과 결합하면 외부로 구속력을 나타내기도
      다시말해 추상적 규범의 형식을 띄는 경우, 구속력을 가진다.

* 총론
 1. 자기구속의 원칙 : 어떤 행정처분을 하면, 이후에 같은 사안에서 같은 처분을 해야 한다는 원칙
 2. 비례의 원칙 : 어떤 행정처분이든 필요최소한의 피해, 제한을 하여야 하고, 그 피해와 재산은 행정처분으로 얻는 이익보다 적여야 한다는 원칙
 3. 신뢰보호의 원칙 : 행정청의 어떠한 행위의 존속이나 정당성을 사인이 신뢰한 경우, 보호할 가치있는 신뢰는 보호
 4. 부당결부금지의 원칙 : 사인의 급부와 행정처분간의 부당한 연관이 없어야 한다는 것.
    EX)) 건축허가 신청에 대해, 그 건축물을 건축부에 팔면 허가해 줄게 라는 식이면 안된다는 것이다.
 5. 기타 : 신의성실, 수인성(사인이 수긍할 만해야), 효율성, 공익, 협력의 원칙 등

  (2) 행정규칙은 대외적 법규명령으로 전환되지는 않으나 법규 명령의 성격을 띄게 된다. (즉, 대외적 구속력을 가진다.)

8. 훈령의 경합시
  (1) 직근행정기관 : 예를 들어 중앙결창청과 경북지방경찰청에서 동시에 다른 훈령을 경산경찰서에 내리면,
                            경북지방경찰청이 직근이고 여기에 따르게 된다.
  (2) 주관행정기관 : 예를 들어 경북경찰청과 경남경찰청이 경산 경찰서에 훈령을 내리면, 경북경찰서가 주관이고, 여기에 따른다.

III. 인가
 1. 개관
  (1) 여기서의 인가는 명령적 행위와 형성적 행위의 분류에서 형성적 행위에 속하는 '인가'와는 다르다.

*총론 참조 : 행정행위 중 형성적 행위에 해당하는 인가란?
 1. 행정청이 타자의 법률행위를 동의로써 보충, 그 행위의 효력을 완성시켜주는 행정행위
 2. 후견인 제도와 유사
 3. 공익과 관련있는 행위에 공익의 실현자로서 행정주체의 간섭을 허용
 4. 허가와 유사하지만, 세부적으로 구분된다.
 5. 여튼, 이 인가는 민간인이 공익에 관련된 일에 대해 행정기관이 허락 비슷한 걸 요하는 인가이고,
     각론상 아래에 설명되는 인가는 하급관청이 무슨 일 할때, 상급관청한테 허락 받는 것
 6. 편의상 총론상인가와 각론상인가로 부르겠다.

  (2) 총론상인가는 인가행위와 기본행위를 구분하여 인가행위에 문제가 있을 때만 소송의 대상이 된다.
       그러나 각론상인가는 행정청간의 내부 규칙이지 처분행위가 아니므로, 이 인가를 문제로 소송할 수는 없고,
       하급관청이 상급관청에 인가거부에 대해 항고소송을 제기할 수 없다.
  (3) 임탁법 6조. 위임, 위탁에 관하여 위임청은 감독권은 있으나, 사전동의, 협의, 인가를 요청할 수 없다. -> 사전승인은 무효가 된다.
  (4) 규정상 인가가 반드시 필요한 행정행위에 대하여 인가를 받지 않은 하급관청의 행정행위는 위법, 무효가 된다.
  (5) 그러나 법적 근거는 없는데 상급관청의 요청에 의해 인가를 받아야 하는 사항에 대해 하급관청이 인가 없이 한 행정행위는 당연히 무효가 되는 것은 아니다.

2. 판례 : 개발제한구역내 쓰레기 매립장 설치
  (1) 건설교통부장관의 인가
  (2) 피고적격 : 지방자치단체의 장
  (3) 인가청은 처분청이 아니다.

3. 권한쟁의심판 ≒ 주관쟁의

4. 취소와 정시
 (1) 하급기관의 위법한 행정처리
 (2) 상급청의 인가의 취소, 정지
    1) 정지, 취소하라는 명령만 할 수 있다는 설
    2) 직권으로 그 효력을 정지, 취소할 수 있다는 설 (다수설)

5. 대집행 : 하급기관의 업무를 상급기관이 법령이 없으면 할 수 없다.

6. 대등관계
  (1) 동의와 협의가 필요.
  (2) 법적으로 필수적 동의, 협의를 요구하는 조항
  (3) 주무관청, 관계행정청의 동의, 협의
   1) 협의에 관해서는 판례는 구속력이 없고 자문의 성격을 띈다고 한다.
      * 법적 근거가 없는 사항에 대해 협의를 생략한 행정행위는 당연취소가 되는 것은 아니며,
        법령으로 협의를 명시한 사안에 대해서도 그 협의가 중대한 경우에만 취소할 수 있는 것이 된다.
   2) 판례 : 도창리 사격장 사건
    가. 이 사건은 산림청과 협의 없이 인가를 내준 건설교통부의 행위에 대한 내용
    나. 결론적으로는 이것 말고, 환경영향평가 미실시(중대사전절차생략)로 무효처분이 되었다.
    다. 여튼 협의절차 무시는 무효가 아니라 취소할 수 있는 사유라고 판시하였다.
   3) 협의절차생략은 무효설, 취소설, 예외적취소설이 있다.

IV. 동의
 1. 관계 행정청

 2. 동의는 구속력이 있다.
  * 동의 역시 관계행정청과 처분청간의 내부행위이므로, 동의 거부에 대해 처분청은 항고소송할 수 없다.

 3. 취소설이 있으나, 협의와의 차이상 무효설이 옳다고 보여진다.

 4. 소방서장의 동의 없는 건축부의 증축허가
   (1) 여기에 관해 행정청에 이의가 있는자는 건축부의 증축허가에 대해 문제를 제기할 수 있다.
   (2) 반대로 소방서장의 부동의에 의한 건축부의 건축불허처분에 대해서
      1) 건축불허처분에 대해 취소를 요구하고
      2) 소방서장에 대해 부동의에 관한 문제를 제기할 수 있다.

공동결정, 사무위탁...

훈령과 지시 : 훈령은 하급기관의 권한의 행사에 대하여 일반적으로 지시하기 위하여 하달하는 추상적 명령.
                   지시는 상급기관의 직권이나 하급기관의 문의에 의해 개별적, 구체적인 지시를 하기 위하여 발하는 것.

예규 : 행정기관의 반복적인 행정사무의 처리 기준을 제시. 법규문서외의 문서. 법원이 될 수 없으므로 행정기관 내부, 특별권력관계에서만 효력이 있고, 대외적 효력으로 국민에게 규범력을 행사하거나 재판의 규범력은 없으나, 예규를 믿고 한 행위가 관행이 되어 신의칙상 규범력이 인정되게 되면, 보호되는 경우가 있다.

일일명령 : 당직, 출장, 야근 등의 명령. 직무명령

참고 : 고시와 공고
 1) 고시 : 법령이 정하는 내용을 일반에 알리기 위해 발하는 문서
 2) 공고 : 법령 외에 알릴 필요가 있는 내용을 일반에 알리기 위해 발하는 문서

V. 기타 용어
 1. 사무위탁
  (1) 대등한 지휘관계의 관청간에 어느 행정청의 직무상 필요한 사무가 타 행정청의 관할에 속하는 경우, 그 행정청에 위탁하여 처리시키는 것. (권한의 위탁과 뭐가 다른 지 모르겠다... 덜덜...;;)
  (2) 법적 근거를 요하고, 수탁청은 이를 거부할 수 없다.
  (3) 특히 등기와 소송의 사무를 위탁하는 것을 촉탁이라고 부른다.

 2. 협의
  1. 의의 : 둘 이상의 관계된 행정청이 한 사무를 처리하는 것
    (1) 공동결정 : 둘 이상의 주된 관청이 공동의 이름으로 처분
    (2) 단독결정 : 주된 행정청이 처분하지만, 관계행정청이 협의
    (3) 규정상 공동결정하도록 되어 있는 경우에는 공동결정을 하지 않으면 무효가 되지만, 그렇지 않은 경우 협의 없이 단독결정은 반드시 무효가 되지는 않는다.

 3. 행정응원 : 공무원 등을 타 기관에 파견해 주는 등의 행정사무를 서로 협력하는 것.
    법적으로 근거를 반드시 요하는 것은 아니지만, 규정이 있는 경우도 있다.
    군사응원, 소방응원, 경찰응원 등이 있다.





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