[행정법각론] 2011. 03. 17. by 무한일요일

I. 지방자치법
 1. 지방자치의 의의
  (1) 단체자치 : 대륙법계 : 실정법(전례권설), 독립기관, 지방분권...
  (2) 주민자치 : 영미법계 : 자연법, 국가기관, 민주주의... (풀뿌리..)
  (3) 우리나라의 경우 : 단체자치를 중심으로 주민자치의 요소가 가미되어 있다.
       역사적으로 왕권국가였고, 국가의 통일성을 위함...
 2. 기본원리, 제도적 보장
  (1) 지방자치의 보장 : 헌법 제 117조 이하 : 지방자치의 제도적 보장
  (2) 헌법적 보장의 의미 : 지방자치의 본질적 내용의 헌법적 보장.
       -> 지방자치제도 형성에 있어 입법권은 재량을 갖지만, 지방자치의 본질적 내용은 헌법에 의해 침해할 수 없음
  (3) 헌법 117, 118조 : 지방자치의 본질적 내용 : 지방자치단체의 존재의 보장, 자치기능의 보장, 자치사무의 보장
  (3) 판례의 소개
    1) 주요 논점 : 원자력 발전소 건설에 관한 주민투표에 관한 문제
    2) 주민투표 : 주민투표는 헌법이 아닌 법률에 의해 보장되고, 주민들의 중대한 사항에 대해 조례로 정하도록 하였다.
                       ※ 참고로 주민투표에 관한 사항은 지방자치법(1994)에 근거를 두고, 주민투표는 별법으로 제정한다고 하였으나 이러저러한 문제로 2003년에야 제정되었다. 본 사안은 2000년에 일어난 판례이다.
    3) 소송의 제기 : 원자력 발전소 건설은 주민들의 직접적인 위험성을 포함하여 땅값도 떨어지고, 이런저런 피해가 큰 중대한 사안인데, 주민투표의 발의, 절차 등이 아직 제정되지 않아 행정청의 진정입법부작위라고 하여 헌법소원을 제기하였다. 동시에 이러한 부작위는 헌법에서 보장하는 참정권을 침해받았다고 주장하였다.
    4) 판결 : 입법부작위에 대한 헌법소원이나 참정권침해는 주민투표가 헌법이 보장하는 기본권이라는 전제에서이다.
      가. 그러나 헌법이 보장하는 참정권은 선거권, 공무담임권, 국민투표 이고,
      나. 주민투표에 대해서는 지방자치법에 위임된 후, 다시 지방자치법에서 위임된 법률에 의한다.
      다. 따라서 주민투표는 헌법이 보장하는 기본권이 아니라, 법률로써 보장하는 지자체의 소관이므로 모두 각하한다.

 3. 실정법상 보장 : 헌법에 반하지 않는 한도 내에서 입법권에 의해 보장
  (1) 지방자치법, 지방교부세법, 지방자치단체 기금관리기본법, 주민등록법, 지방교육자치에 관한 법률 등...
  (2) 이외에 도로법, 하천법 등 지방자치에 관한 규정

 4. 대의제
  (1) 우리나라는 대륙법계의 계수로 지방자치역시 주민자치가 아닌 단체자치이다.
  (2) 이것은 다시 말해 대의제를 의미한다. 헌법에도 대표제 지방자치를 보장하고 있다.
  (3) 그러나 이 대의제가 주민의 지방자치가 막혀있는 것을 의미하는 것은 아니다.
  (4) 주민자치의 요소가 가미되어 있다.
    1) 주민투표
    2) 감사청구
    3) 조례제정개폐청구
    4) 주민소환 : 일정한 사항에 대해 자치단체장을 불러 설명을 듣고, 제재를 하는 것
    5) 청원권
    6) 공청회 참여 등
      가. 판례소개 : 안건심의 등에서 방청석에서 하는 발언
        a) 현행지방자치법은 의회대표제를 채택하고 있다.
        b) 주민이 본회의 또는 위원회의 안건심의 도중, 안건에 관하여 발언하는 것은
        c) 현행법상 대표제 원리에 위반되는 것
        d) 주민이 의회의 기능에 참여 : 의회대표제 본질을 해하지 않고, 의회의 기능수행을 저해하지 않는 범위에서
      나. 따라서 공청회 등에서는 참고인, 증인 등으로 참여하여 발언하여야 한다. 대법원 판례
      다. 사안에서는 방청석에서 대뜸 안건에 대해 이의를 제기하여 문제가 되었던 사안이다.

 5. 지방자치단체의 종류
  (1) 특별한 목적을 위하여 설립, 하나 또는 그 이상의 일정한 분야에 한정된 권한. 지방자치단체조합.
  (2) 일반적으로 알고 있는 지방자치단체.
     1) 광역 자치단체 : 광역시, 특별시, 특별 자치도, 특별 자치시, 도
     2) 기초 자치단체 : 시, 군, 구
 6. 성질, 법적 지위
  (1) 넓게보면 국가행정조직. 그러나 국가로부터 독립 (법인이다!). 통치권을 갖는 자치조직.
  (2) 소송의 적격에 관해서는 학설의 대립이 있다.
    1) 독립된 법주체이므로 소송의 당사자가 된다. (읍, 면 제외)
    2) 기본권에 관해서는 주민 기본권 보장하는 역할이지, 향유자가 될 수 없으므로, 헌법소원의 제기권을 인정하지 않는다.
    3) 지방자치단체의 항고소송제기권 (원고적격)
      가. 부정설 : 지방자치단체의 자치권은 행정소송법상의 법률상 이익이 아니다. 
      나. 긍정설 : 지방자치단체의 자치권은 행정소송법, 헌법 등에서 주관적 공권에 해당하므로, 자치권이 국가 등 공권력에 의해 침해된 경우에는 항고소송을 할 수 있다.
  (3) 자치단체 공무원의 유책
    1) 공무원에 관해서는 처벌하는 것은 별론
    2) 지방자치단체는 국가기관이 아니라 고유한 독립된 공법인의 단체이므로 경우에 따라 양벌규정의 대상이 된다.
    3) 따라서 양벌규정에 따라 공무원뿐 아니라 고유의 자치사무를 수행하던 중 일어난 일에는 자치단체도 책임이 있다.
    4) 참고 : 이 사건 2004도2657은 청소공무원이 청소압축차에 과중한 적재를 해서 도로교통법 제81, 86조를 어긴 사안이었다.
        최근에 양벌규정에 관하여 변화가 있었으므로 참고할 것.

 7. 읍, 면은 하부기관에 불과하고 독립된 법인격을 가지지 않는다고 한다.
     따라서 독립하여 소송의 당사자가 되지 않는다. (여기에 문제를 제기하는 학자도 있다.)

 8. 기초자치단체, 광역자치단체
  (1) 원칙상으로는 양자는 법령의 정함이 없으면 모두 대등한 관계로 상하관계가 없다.
  (2) 그러나 지방자치법상 이들은
     1) 광역자치단체의 장은 기초자치단체를 감독한다. 감독기관 규정.
     2) 광역자치단체의 조례가 기초자치단체의 조례보다 우월한 효력. 국가법질서 통일성
     3) 광역자치단체의 장의 업무를 기초자치단체로 기관위임 할 수 있다. 이 사안에서는 지휘감독.
     4) 광역자치단체 장은 기초자치단체, 혹은 기초자치단체의 장 상호간의 분쟁을 조정하는 권한
  (3) 그러나 광역자치단체가 기초자치단체의 상급기관인 것은 아니다.

 9. 협력 및 분쟁해결
  (1) 사무의 위탁 : 기초자치단체는 위임받은 사무를 해당 광역자치단체에 보고, 광역자치단체가 위탁 받은 경우는 행정안전부장관 등 중앙행정기관의 장에게 보고.
  (2) 행정협의회 : 지방자치단체의 사무 중 공동으로 처리할 부분을 위해 2개 이상의 지방자치단체에서 직원을 선임하여 구성
    1) 협의회에서 처리한 사무는 당해 지방자치단체, 혹은 그 장이 처리한 것으로 본다.
    2) 협의회를 구성한 관계 지방자치단체는 협의회의 결정사항에 따라야 한다.
    3) 법인격이 없고, 그 효과는 각 단체에 귀속
  (3) 지방자치단체조합
    1) 행정협의회와 유사
    2) 그러나 별도의 법인격을 가진다.
    3) 따라서 조합이 처리한 사안은 그 조합에 귀속한다.
  (4) 지방자치단체의 장 등의 협의체 : 지방자치단체의 장, 지방의회의 장은 상호간 교류 협력을 증진, 문제협의를 위하여 협의체 설립
  (5) 분쟁의 조정
    1) 지자체간 분쟁이 발생하면, 그 지자체의 신청에 의해 당해 광역자치단체나 행정안전부장관은 이를 조정
    2) 분쟁이 현저히 공익을 저해하여 조속한 조정이 필요하면 직권으로 조정
    3) 지자체분쟁조정위원회의 의결과 조정에 의함
    4) 권한쟁의심판 : 기관위임사무에 관해서는 권한쟁의심판청구 불가
                             어떤지자체의 작위, 부작위가 헌법, 법률에 의하여 부여받은 다른 지자체의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에 한해 청구가능

10. 권한쟁의 심판에서 교육감이 당사자가 되는 경우 : 권한쟁의가 지방교육자치에 관한 법률 제 2조의 교육, 학예에 관한 지방자치단체의 사무에 관한 것일 때

II. 구역
 1. 지방자치단체의 구성요소
 2. 획정 : 종전으로 한다. 이 뜻은 원칙은 1948년 8. 15.의 관할구역을 기준으로 하고, 그 기준에서 다시 ~년의 기준을 제시할 때는 그 제시된 기준으로 보게 된다. 판례에 의하면 육지는 물론, 지하와 상공, 자치권이 미치는 해면, 공유수면도 포함한다고 한다.

 3. 협의 -> 행정안전부등의 조정 -> 권한쟁의심판

 4. 구획의 변경
  (1) 지방자치단체 구획의 명칭 변경
  (2) 폐치분합 등
    1) 지방자치단체의 폐치 통합, 명칭변경, 구역 변경 - 관계지방자치단체의 의회의 의견 필요(강행규정)
    2) 주민투표를 한 경우는 예외 임
  (3) 법률로... : 법률자체로 정한다는 설 / 법률로 정하는 바에 의한다는 설의 대립
  (4) 시군구의 관할구역 및 경계변경, 한자명칭의 변경 등 : 대통령령

 5. 법적효과
  (1) 근거조문 : 지방자치법 제 5조 1항
  (2) 판례원칙
    1) 지방자치단체일부의 편입 : 채무승계 X
    2) 지방자치단체간 흡수, 병합 : 채무 승계 O
    3) 기관위임사무는 승계되지 않는다.
    4) 지역에 의해 자치단체의 사무를 나누기 곤란한 경우에는 승계되는 재산의 한계와 기관을 행정안전부장관이나 광역지자체에서 지정한다.

 6. 승계되는 재산
  (1) 행정재산
  (2) 보존재산(보존용재산)
  (3) 잡종재산(일반재산)

 7. 구획의 변경, 폐치, 통합에 관한 판례... 계속 같은 얘기..

 8. 폐치분합에 반대하는 주민 : 헌법소원가능
  (1) 지자체는 자치고권침해로 헌법소원 가능 견해가 존재한다.
  (2) 그러나 통설과 판례는 지자체는 기본권관련 헌법소원을 불허
  (3) 주민의 헌법소원은 다음의 이유
    1) 인간다운 생활, 평등, 거주이전, 선거, 공무담임, 사회보장, 환경권 등
    2) 헌법소원 대상의 침해된 기본권

 9. 폐치 분합하게 되면 -> 새로운 단체장의 임명까지 대행자를 지정하여야 한다.

 10. 바다를 매워 육지가 되면, 바다였을 때 자치단체가 육지가 되어도 당연 관할이다.
  (1) 이에 반대의견이 있다.
  (2) 육지와 바다의 자치관할의 기준이 다르므로 다시 정해야 한다는 것이다.

 11. 경계의 획정 : 관습, 관행, 법적 신뢰 -> 관습행정법상 인정
      헌법재판소는 관급행정법이 없으면 조리에 의함. 조리는 지형, 주민편익, 기존 사무, 발전가능성을 고려함.

III. 주민
 1. 외국인도 인정된다. (일정 요건 이상이면 자치단체장 선거 등에선 선거권도 인정되는 듯?)
 2. 권리 : 자치재산, 공공시설 이용권리
  (1) 법령이 정한바에 따라
  (2) 이용권을 가진다.
  (3) 반사적 이익이 아니라 주민의 당연한 권리

 3. 재산과 공공시설에 대해서는 동일설이 다수설

 4. 법인도 주민이 된다.

 5. 주민이 아닌자 : 이용이 금지되는 것은 아니나, 비용등의 차등이 생길 수 있고,
     지방자치법 제 13조에 의한 이용이 아니라 지방재정법, 사법계약에 의한 것이다.

 6. 조정 : 주민과 주민아닌 자와의 이용에 경합이 발생한 경우
  (1) 일반적으로는 주민에게 우선권이 주어진다. (시립도서관 등)
  (2) 그러나 도로 등 관할을 나눌 수 없는 개체는 우선권을 정할 수 없다. (그러나 비용등의 차등은 가능)

 7. 성질
  (1) 공법관계인가 사법관계인가는 획일적으로 정할 수는 없다.
  (2) 다만 강학상 특허 (예를 들어 행정재산의 사용허가, 특정구역의 매점 판매허가 등)는 대부분 공법이고
  (3) 나머지는 대부분 사법으로 보는 것이 편할 것이다.

 8. 한계
  (1) 법령상 한계
  (2) 공익과 선량한 사회 풍속을 해하지 않을 것
  (3) 수용능력
  (4) 경찰행정상...

 9. 이용수수료 (차등을 둘 수 있다)

 10. 균등이용 (주민에한해)

IV. 이슈 - 주민투표 (서울시 무상급식 조례)
 1. 주민, 자치단체의 일정 수 이상의 신청이나 자치단체장의 직권으로 발의
 2. 19세 이상의 주민 1/20이상의 서명이 필요
 3. 혹은 지방의회의 의결이 필요
 4. 지방의회의 결정으로 서울시장의 계획이 무산되자, 서울시장은 다시 주민투표에 의하고자 함
 5. 이에 지방의회 소속 국회의원들은 다시 한번 의회에서 논의된 사항에 대하여 다시 국민투표에 결부하는 것을 금지하는 조례개정안을 계류중이다.

V. 기타 : 주민 직접참여수단





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