[행정법각론] 2011. 03. 22. by 무한일요일

I. 정치행정에 참가하는 권리

1. 선거권
  (1) 국민
    1) 선거인명부작성기준일 당해 지자체 관할구역안에 주민등록
    2) 19세 이상
  (2) 외국인
    1) 영주의 체류자격 취득 후 3년 경과
    2) 19세 이상
    3) 선거인명부작성기준일 당해 지자체 외국인등록대장에 등재된자
  (3) 피선거자 : 지방의회의원, 지자체 장

2. 피선거권
  (1) 국내거주자 : 선거일까지 60일 이상 당해지자체 관할구역안에 주민등록
  (2) 공무로 외국에 파견되어 있던 자 : 선거일까지 60일이 안되어도, 귀국하여 선거일까지 계속해서 지자체 주민등록된자
  (3) 25세이상 주민이자 국민
  (4) 지방의회 의원, 지자체 장

3. 주민투표권
  (1) 의의
    1) 지방자치법 제 14조
    2) 지자체 주요결정사항, 국가정책 중 중대한 이해관계, 국민에게 부담을 주는 사항
    3) 주민의 의사를 반영
    4) 선거권, 공무담임권, 국민투표와는 다르게 헌법에서 보장하지 않음
    5) 법률적 보장. 기본권적인 참정권이라고 할 수 없다.
    6) 동시에 헌법 37조의 열거되지 않은 기본권에도 해당하지 않는다.

  (2) 정보의 제공
    1) 주민투표와 관련하여 정확하고 객관적인 판단을 위해
    2) 공보, 일간신문, 인터넷 등 여러 수단으로
    3) 주민투표에 관하여 정보와 자료를 제공의무
    4) 주민투표법 제 4조 1항
    5) 관할 선거관리위원회는 주민투표에 관한 정보를 제공하기 위하여 설명, 토로회 개최 (동법 4조 2항)

  (3) 투표권자 (동법 제 5조)
    1) 국민
      가. 19세 이상
      나. 투표인명부 작성일 기준
      다. 지자체 관할구역에 주민등록, 혹은 국내거소신고 한 재외국민(재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제 6조)
    2) 외국인
      가. 출입국관리 관계 법령에 따라 대한민국에 계속 거주할 수 있는 자격
        a) 체류자격변경허가,
        b) 체류기간연장허가를 통하여 계속 거주할 수 있는 경우를 포함한다.
      나. 지자체 조례로 정한 사람
    3) 결격사유 : 공직선거법 제 18조 : 투표권 없다.

  (4) 주민투표의 대상
    1) 주민에게 과도한 부담. 중대한 영향의 지자체의 주요 결정사항 중
    2) 조례로 정한 것
    3) 다음은 제외 됨
      가. 법령에 위반, 재판중인 사항
      나. 국가 또는 다른 지자체 권한, 사무에 속하는 사항
      다. 지자체의 예산, 회계, 계약, 재산관리에 관한 사항
      라. 지방세, 사용료, 수수료, 분담금 등 각종 공과금의 부과, 감면관련
      마. 행정기구의 설치, 변경에 관한 사항, 공무원의 인사, 정원 등 신분과 보수관련
      바. 다른 법률에 의하여 주민대표가 직접 의사결정주체로 참여할 수 있는 공공시설 설치 관련
            - 그러나 제 9조 5항의 규정으로 지방의회가 주민투표를 청구하는 경우는 제외
      사. 주민투표를 한 경우, 사항과 취지가 동일한 내용으로 2년이내에 한번 더 못한다. (7조)
    4) 중앙행정기관의 장이 요구
      가. 지자체의 폐치, 분합
      나. 주요시설(혐오시설 등)의 설치 등 국가정책의 수립에 대한 주민의견 청취
      다. 지자체의 장에게 주민투표 요구. (제 8조)

※ 미군부대이전
  1. 지방자치법 제 14조 (판례 당시 13조의 2)의 취지
    (1) 지방자치단체의 장이 권한을 가지고 결정할 수 있는 사항에 대하여만 주민투표 가능
    (2) 미군부대의 이전에 관한 사항은 장의 직권으로 할 수 없는 일임
  2. 조례의 무효
    (1) 설사 미군부대의 이전이 장의 권한에 속하더라도 주민투표는 장의 재량
    (2) 특정 사항에 관하여 반드시 주민투표를 하도록 한 조례는 무효

  (5) 주민투표의 제한
    1) 공직선거일 60일 전 ~ 선거일 : 주민투표 금지
    2) 주민투표운동을 표방하여 불법선거운동을 할 가능성이 있으므로

  (6) 주민투표의 청구, 실시요건 및 실시결정
    1) 주민들의 청구
      가. 주민투표권자 1/20 이상 1/5 이하의 범위
      나. 그 범위안에서 지자체 조례로 정하는 수 이상의 서명
    2) 지방의회의 청구
      가. 재적인원 과반수 출석
      나. 출석인원 2/3이상의 찬성
    3) 지자체 장의 직권 : 위의 2)의 인원에게 동의를 얻어야 한다. (주민투표법 제 9조 6항)
    4) 중앙행정기관의 요구
      가. 국가정책에 관한 주민투표
      나. 중앙행정기관의 장이 지자체 장에게 요구
      다. 지자체의 폐치, 분합, 구역변경, 주요시설설치 등 국가정책 수립에 관하여
      라. 행정안전부장관과 협의가 필요 (제 8조 1항)
      마. 지방의회의 의견청취
      바. 동법 8조 4항에 의해 주민투표대상, 구역, 결과확정, 소송, 재투표 등의 조항을 적용하지 않는다.
    5) 단체장의 주민투표 실시 여부의 결정은 재량행위이다.
  (7) 주민투표실시구역
    1) 지자체 관할구역 전체
    2) 특정 지역에만 이해관계 있는 사항의 경우에는
      가. 지방의회 동의
      나. 시, 군, 구, 읍, 면, 동 단위로 가능 (제 16조)
  (8) 투표방법 : 직접투표나 우편, 1인 1표
  (9) 주민투표결과의 확정 및 효력
    1) 확정
      가. 투표권자 ⅓이상의 투표
      나. 유효투표의 과반수
      다. 투표수의 부족 or 찬반이 동점이면, 모두 수용하지 않음
    2) 효력
      가. 지자체의 장, 지방의회는 결과 확정대로 행정, 재정의 조치를 해야 한다.
      나. 주민투표와 다른 결정, 변경을 2년 내에 할 수 없음
      다. 주민투표는 법적 구속력은 없고 입법론으로 정치적 구속력만 띄어 중대한 사정변경이 있으면 다른 결정이나 변경이 필요하다는 견해가 있다.
  (10) 주민투표쟁송
    1) 주민투표에 이의가 있는 자
    2) 주민투표권자 1/100 이상의 서명
    3) 기초자치단체는 광역자치단체 선거관리위원회, 광역자치단체는 중앙선거관리위원회에 소청
    4) 소청 결과에 불복하는 경우 광역자치단체는 대법원, 기초자치단체는 관할고등법원에 소 제기

4. 조례의 제정, 개폐청구권
  (1) 의의
    1) 국민
      가. 19세 이상의 주민 (결격사유자 제외)
      나. 해당 지자체 관할 주민등록
      다. 재외동포
        a) 재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률 제 6조 1항
        b) 해당 지자체에 국내거소신고인명부에 오른 국민
    2) 외국인
      가. 출입국관리법 제 10조에 따른 영주의 체류자격 취득 후 3년 경과
      나. 동법 34조에 따라 해당 지자체 외국인등록대장에 오른 자
    3) 범위
      가. 시, 도, 지방자치법 제 175조에 따른 인구 50만 이상의 대도시
        a) 주민 총 수의 1/100 이상
        b) 1/70 이하의 범위
      나. 시, 군, 구의 구역
        a) 주민 총수의 1/50 이상
        b) 1/20 이하의 범위
    4) 위 범위에서 지자체 조례로 정하는 주민의 수 이상의 연서
    5) 해당 지자체 장에게 조례의제정, 개폐를 청구
    6) 주민발의의 일종
  (2) 청구 대상
    1) 지방의회의 조례제정권에 속하는 사항
    2) 제외대상
      가. 법령위반
      나. 지방세, 사용료, 수수료, 부담금의 부과, 징수, 감면 사항
      다. 행정기구 설치 변경, 공공시설의 설치 반대
  (3) 청구, 청구의 수리 및 지방의회에의 회부
    1) 청구인의 대표자 선정 - 청구인명부에 등록 (이하 청구인이라 쓴다)
    2) 조례의 제정, 개정, 폐지안을 작성, 제출
    3) 청구인명부와 조례안의 10일간 공개
    4) 청구인명부에 이의제기한 자에 대하여
      가. 이의제기가 타당하면 명부의 수정 후 청구인과 이의자에게
      나. 이의제기가 타당하지 않으면 이의자에게 통보 후
    5) (1)에 해당하는 요건이 갖추어지면 수리, 아니면 각하, 그 수리와 각하의 통보
    6) 각하의 경우에 청구인에 대하여 의견제출 기회
    7) 청구 수리 후 60일 이내에 지방의회에 부의, 결과의 통보
  (4) 특징 : 주민 -> 지자체 장에게 건의 -> 지방의회에서 입법하는 구조임

5. 청원권
  (1) 권리구제, 정책건의
  (2) 정책건의 청원의 요건 : 지방의회 소속 의원 1인의 추천이나 소개가 필요
    1) 판례에 의하면 청원의 남발을 억제하기 위하여 입법한 조항이라며 합헌 결정
    2) 추천 필요 수가 1인에 불과해, 과도한 제한이 아니라는 입장

6. 주민소환권
  (1) 의의
    1) 주민의 투표로 선출된 자를
    2) 주민의 투표로 공직을 상실시키는 것
    3) 주민소환에 관한 법률
    4) 제주도는 '제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법' 의 규율
    5) 지자체의 장, 지방의회의의원의 위법, 부당행위, 직무유기, 직권남용의 통제
    6) 주민의 직접참여 확대
    7) 지방자치행정의 민주성, 책임성 제고, 주민복리 증진 도모
  (2) 주민소환의 대상
    1) 선출직 지방공직자, 즉 해당 지자체 장, 지방의회의원
    2) 비례대표는 제외된다.
  (3) 요건
    1) 광역지자체의 장 - 주민소환투표청구권자 총수의 10/100
    2) 기초지자체의 장 - 15/100
    3) 의회의 의원 - 20/100
    4) 이하 주민소환에 관한 법률 제 7조 2, 3항 참조
    5) 주민소환투표권자 = 주민소환투표인명부작성 기준일 당해 지자체 장, 지방의회의원 선거권자
  (4) 주민소환투표 청구 제한 기간
    1) 대상이 임기개시 1년 미만, 임기만료까지 1년 미만
    2) 이미 주민소환투표를 한번 하고 1년 이내일 때
  (5) 권한행사의 정지, 권한대행
    1) 소환투표 공고 ~ 결과 공표까지 대상은 권한 정지
    2) 지자체 장이 권한 정지된 경우는 부자치단체장이 권한 대행
  (6) 주민소환투표결과의 확정
    1) 소환투표권자 ⅓이상의 투표
    2) 유효투표 과반수 찬성으로 확정
  (7) 효력
    1) 결과 공표 시점부터 실직.
    2) 이 실직으로 인한 보궐선거에 이 인간은 나올 수 없음
  (8) 주민소환투표소송 등
    1) 결과공표부터 14일 이내에 이의제기
    2) 투표권자 총수 1/100 서명
    3) 피고적격 : 관할 선거관리위원회 위원장 (피소청인)
    4) 의회의원, 기초자치단체 장에 대한 주민소환투표의 경우 - 광역자치단체선거관리위원회
    5) 광역자치단체 장에 대한 주민소환투표의 경우 - 중앙선거관리위원회
    6) 불복 소청 : 관할 선거관리위원회가 다시 피고적격. 결정서 받은 이후 10일 이내.
      가. 의회의원, 기초지자체장 : 관할 고등법원
      나. 광역지자체장 : 대법원 에 소를 제기

II. 지방행정의 통제, 감시를 위한 권리
 사례 : 지방자치단체에서 조례로 특별히 지역특산물을 살리기 위해, 특산물을 재배하는 농민에게 지원금을 주기로 제정. 근데 지원금을 유독 많이 받는 사람이 알고보니 지방자치 단체 장의 사촌 동생인 경우?
  혹은 지자체에서 공원조성을 하는데, 이 조성을 맡길 민간단체를 모집하는 중, 낙찰된 민간단체가 알고보니 회계공무원의 동생인 경우?
 이러한 경우에 주민은 충분히 의심할만 하고, 자신들이 내는 세금에 대해 의구심이 생긴다. 이에 이러한 실태를 조사하고, 감시하기위한 수단이 바로 이것들이다.

1. 주민감사청구권
  (1) 의의
    1) 19세 이상의 주민, 선거권 있는 자에 한정 (외국인, 법인 제외)
    2) 인구별로
      가. 시, 도 : 500명
      나. 제 175조에 따른 인구 50만 이상의 대도시 : 300명
      다. 시, 군, 구 : 200명
         이하의 범위에서 지자체 조례로 정하는 수의 연서
      라. 대표자를 정한다. (이하 청구인이라고 쓴다)
    3) 광역자치단체는 주무부장관, 기초자치단체는 광역자치단체의 장에게
      가. 지자체, 혹은 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리가 법령에 위반
      나. 공익을 현저히 해함
    4) 감사를 청구
  (2) 요건
    1) 위에 말한 연서
    2) 감사청구에 관한 조례가 없는 경우 : 학설 대립이 있으나 감사청구가 불가능하다고 해석하는 것은 말도 안되고, 법률에서 정한 위의 500명, 300명, 200명의 연서를 필요로 한다고 할 것이다.
    3) 대상
      가. 지자체, 혹은 그 장
      나. 권한에 속하는 사무의 처리
      다. 법령에 위반, 공익을 현저히 해함 인정
      라. 업무의 태만...
    4) 요건의 판단 : 감사청구를 받은 기관 (위의 (1)-3) 참조)
  (3) 범위와 한계
    1) 대상사무 : 지자체, 혹은 그 장에 의해 행해지는 모든 사무
      가. 자치사무, 단체위임사무는 물론,
      나. 기관위임사무까지...
    2) 제외사항
      가. 수사나 재판에 관여하게 되는 사항
      나. 개인의 사생활을 침해할 우려가 있는 사항
      다. 다른 기관에게 감사했거나, 감사중인 사항. 그러나 그 후에 새로운 사항이 발견되거나 중요사항이 감사에서 누락된 경우, 주민소송의 대상이 되는 경우에는 제외되지 않는다.
      라. 동일한 사항에 대하여 주민소송 (지방자치법 17조 2항의 내용)이 진행중이거나 판결이 확정된 경우
    3) 제외사항 중 '나."는 공익을 위하여는 사생활의 자유를 제한할 수 있어야 한다는 견해가 존재한다.
    4) 감사청구기간 : 사무처리일 ~ 2년 내에
  (4) 감사기관
    1) 위에서 감사청구를 받은 기관
    2) 문제점의 제기
      가. 일반 감독기관인 국가기관이 (광역자치단체도 이 경우에는 국가기관으로 간주된다고 한다) 자치사무를 감사
      나. 특히 공익에 관한 사항까지 감사하는 것
      다. 감사기관의 전문성의 결여
  (5) 감사절차
    1) 60일 이내로 감사 종료
    2) 청구인, 지자체 장에게 서면으로 통지, 공표
    3) 60일이 짧으면 청구인과 지자체 장에게 통지, 공표하고 연장 가능
    4) 감사기관은 다른 기관에서 이미 감사했거나 감사중이면, 그 결과를 알리겠다는 사실을 통지
    5) 감사기관은 감사청구 처리시 청구인 대표자에게 증거제출 및 의견진술의 기회를 주어야 한다.
    6) 감사청구에서 청구인 대표에 관한 규정은 15조 조례제정,개폐의 3항~7항이 준용된다.
     * 대표인 이의제기, 이의제기와 그 처리 등
  (6) 결과이행
    1) 감사기관은 지방자치의 장에게 필요한 자치 요구
    2) 지자체 장은 이를 이행, 결과 보고 의무
    3) 감사기간은 이 최종 결과를 청구인에게 통지하고 공표

2. 주민소송
  (1) 의의
    1) 지자체의 위법한 재무회계행위의 시정을 위해
    2) 주민이 법원에 제기
   (2) 성질
    1) 민중소송, 공익소송 : 공익의 목적으로...
    2) 객관소송 : 구체적 권익 침해 없이 제기, 적법성 통제
    3) 민사소송 등인지법 제 2조 4항의 규정. 소정의 비재산권을 목적으로 하는 소송
  (3) 종류
    1) 중지청구소송
      가. 행위 계속시 회복하기 곤란한 손해의 예측시 행위의 전부, 일부를 중지요구
      나. 이 중지청구는 생명이나 신체에 중대한 위해 우려, 공공복리를 현저히 위협하면 제기 불가
    2) 처분취소, 무효 등 확인 소송
      가. 해당 행위의 취소, 변경 요구
      나. 해당행위의 효력의 유, 무, 존재여부 확인을 요구하는 소송
    3) 해태사실위법확인소송
    4) 손해배상청구 등 이행소송
      가. 지자체의 장, 직원, 의회 의원, 관련 상대방에게 손해배상, 부당이득반환을 청구하는 소송
      나. 아래의 경우에는 그 직원에게 변상명령을 내리도록 요구하는 소송
        a) 직원이 '지방재정법 제 94조'에 따른 변상책임을 지는 경우
        b) 직원이 '회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제 4조'에 따른 변상책임을 져야하는 경우
  (4) 원고적격
    1) 감사청구전치주의
      가. 감사청구를 제기한 주민이 주민소송 가능
      나. 주민소송 남용 방지, 주민감사기관 전문성 활용, 법원 부담 감소
      다. 주민감사청구의 실효성 강화 조치 필요 : 주민감사청구의 실효성이 없으면 주민소송이 제약
    2) 감사청구 후 다음의 어느 하나에 해당하는 경우
      가. 감사청구기간의 만료 후에도 검사가 끝나지 않음 (지방자치법 17조 2항 1호)
      나. 감사결과에 불복 (동항 2호)
      다. 감사결과의 불이행 (3호)
      라. 감사결과의 이행에 불복 (4호. 이하 1번소송, 2번소송...)
    3) 감사청구자에 한하므로 당연히 선거권 있는자에 한정. 외국인, 법인 제외 됨.
  (5) 대상
    1) 감사청구한 재무사항과 관련있는 위법한 행위
    2) 게을리한 사실
    3) 주민소송중에는 다른 주민이 같은 사항에 대하여 별도 소송 제기 불가
  (6) 피고적격 : 해당지자체 장. 당해 사항의 사무처리에 관한 권한을 위임한 경우에는 그 소속기관 장.
  (7) 출소기간 : 다음 이후 90일 이내
    1) 감사기간의 종료
    2) 감사결과, 조치요구의 통지 수령일
    3) 해당조치 요구한 때에 지정한 처리기간이 끝난 날
    4) 해당 이행조치결과 통지 수령일
  (8) 관할
    1) 해당 지자체 사무소 소재지의 관할 행정법원
    2) 행정법원 미설치 지역은 행정소송 관할하는 지방법원 본원
  (9) 소송절차
    1) 원고의 사망, 주민자격 상실
      가. 소송대리인을 통한 소송중이었더라도 소송이 중단된다.
      나. 감사청구에 동참했던 다른 주민이 이사실을 알고 6개월 이내에 소송 수계
      다. 수계절차 없으면 소송 종료
      라. 이렇게 종료되면, 법원이 다른 감사청구인들에게 중단사유, 수계방법을 통지
      마. 감사청구에 적힌 주소로 통지서 송달, 통상 우편물 도달 시간을 고려, 다른 감사청구인 주민은 이 사실을 안 것으로 간주
    2) 이해관계 있는 제 3자의 권익 보호
      가. 해당 지자체의 장은 1~3번 소송에 소송결과에 따라 권리, 이익에 침해를 받을 수 있는 제 3자에게
      나. 4번 소송은 소송에 해당하는 그 직원 등에게 소송 공지를 할 것을 법원에게 신청
      다. 소멸시효에 관하여
        a) 4번 소송은 소멸시효에 한하여 민법 168조 1호에 따른 청구로 본다. (소멸시효 중단)
        b) 이 소멸시효의 중단은 소송 종료 후 6개월이내에 재판상청구, 파산절차참가, 압류, 가압류, 가처분을 하지 않으면 다시 시효로 소멸하게 된다.
    3) 소송참가
      가. 대상 : 국가, 상급지자체, 당해 사안의 다른 감사청구인, 위 2)에 해당하는 3자와 직원
      나. 법원에서 계속중인 소송에 참가 가능
    4) 소의 취하, 소송의 화해 또는 청구 포기
      가. 당사자는 법원의 허가를 받지 않으면 취하, 화해, 포기 불가
      나. 허가신청을 받은 법원은 허가 전에 다른 감사청구주민에게 공지하고, 이때부터 1개월 이내에 허가 여부를 결정한다.
      다. 통지는 마찬가지로 감사청구 주소를 보고 발송, 통상 도달 시간이 지나면 인지한 것으로 간주
  (10) 소송비용
    1) 주민 승소 (일부 승소판결 포함)
       가. 그 지자체에 대하여
       나. 변호사 선임비용 등 소송비용
       다. 감사청구절차 진행 등을 위한 비용
       라. 그 밖의 실제로 든 비용을 보상할 것을 청구
    2) 지자체는 청구 범위에서 소송진쟁에 객관적으로 사용된 금액을 지급
  (11) 판결 효력
    1) 중지명령판결 : 관계 행정청의 당해 행위 부작위 의무 부담
    2) 취소, 무효확인판결 : 행정소송법상의 취소, 무효등 확인판결과 같은 효력 (행정소송법 29조, 30조 참조)
    3) 해태사실위법확인판결 : 판결에 따른 작위의무 부담
    4) 이행판결
      가. 지자체 장은 판결 이후 60일 이내에 당사자에게 결정된 손해배상, 부당이득반환금의 지불을 청구
      나. 그 당사자가 지자체 장이면, 지방의회 의장이 청구
      다. 그래도 이행 안하면 손해배상청구, 부당이득반환청구를 목적으로 소송 제기
      라. '다.'의 경우 당사자가 지자체 장이면, 의회 의장이 지자체를 대표한다.
      마. 판결이 회계직원 등의 관련이면 지자체 장은 그 직원에게 변상명령을 내린다.
      바. 그래도 이행 안하면 지방세체납처분의 예에 따라 징수한다.
      사. '바.'에 이의 있는 그 직원은 행정소송을 제기할 수 있다.
      아. 그러나 '바.'의 직원은 행정심판법에 따른 행정심판청구는 제기할 수 없다.
  (12) 법적 규율 : 주민소송에 관여하는 지방자치법에 규정된 것 외에는 행정소송법에 따른다.

3. 정보공개청구권
  (1) 공공기관의 정보공개에 관한 법률
  (2) 조례로 이 법률보다 주민의 정보공개청구권을 강화하는 조례 제정 가능
  (3) 국민의 알권리
  (4) 주민의 자치행정에의 참여, 자치행정의 통제를 위해 필수적 인정 권리





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