[기본권연습] 2011. 03. 24. by 무한일요일

I. 미결구금일수와 형벌비례의 원칙에 관하여
 1. 서
  (1) 성폭력범죄 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제 5조 제 2항
  (2) 사건개요
    1) 갑의 특수강도 중 강제추행
    2) 을의 고소
    3) 갑은 특수강도 중 강제추행으로 성폭법 제 5조 2항 등 위반으로 5년형 선고
    4) 갑의 항소, 동시에 성폭법 5조 2항의 위헌법률심판신청
    5) 갑 패소로 상고, 위헌법률심판 기각
    6) 갑 패소로 판결 확정.
    7) 판사는 이에 형법 57조를 적용. 미결구금일수중 일부를 제외하고 형기에 산입
    8) 갑은 미결구금일수에 일부만 산입하는 것은 부당하다고 헌법소원제기, 성폭법 5조 2항은 비례원칙에 어긋나다고 제기.
  (3) 적용 조문
    1) 형법 57조
    2) 성폭법 제 5조 2항
  (4) 용어의 의미
    1) 특수강도 : 일반강도 + 야간 + 흉기 + 주거침입 + 단체 등 (강도 : 3년이상징역, 특수강도 : 무기 또는 5년이상)
    2) 성폭법 제 5조 2항 (현행 3조 2항) : 특수강도 (미수법포함) + 강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행 (사형, 무기. 10년이상)
    3) 구속수사
      가. 원칙상 불구속 수사
      나. 형소 70조에 따른 주소불명, 도망우려, 증거인멸우려 있으면 구속수사
      다. 위험성, 중대성, 위해성이 고려되어야 한다.
    4) 미결구금 : 미결구금이란 아직 판결이 나지 않은 피고, 다시 말하자면 진범인지 아닌지도 모르는 사람을 위 사유로 임시 구속시키는 것이다.
    5) 형법 제 57조
      1) 미결구금된 일수가 이제는 진범으로 확실히 밝혀진 자의 구속에 있어, 형량에서, 이미 구속된 일수만큼 빼준다는 것
      2) 미결구금일수는 전부 형량에 포함될 수도 있고, 일부만 산입될 수도 있었다.
      3) 원래의 목적은 소송의 악의적인 지연을 억제하고, 국민 세금의 낭비를 막기 위해, 하급심에서 확정 판결을 받은 자의 항소에 부담을 주는 것

 2. 미결구금일수의 일부산입에 관하여
  (1) 다수의견 - 위헌
    1) 신체의 자유가 박탈 된 이상, 실질적으로 자유형과 유사
    2) 무죄추정의 원칙에따라 그 구금기간에 대한 평가와 보상은 적절해야
    3) 법관의 재량에 따라 피고인간의 평등의 원칙이 위배될 소지 크다
    4) 대부분의 입법례에 이런 유래가 드물다.
    5) 미결구금이 확정 구속보다 완화된 형태라고 보기 어렵다.
    6) 신체의 자유는 제한할 수 있지만, 과도하거나 본질적이어서는 안된다.
    7) 절차적 편의를 위한 방법으로 재판권과 상소권을 억압해서는 안된다.
    8) 절차상의 악의는 처벌할 수 없음에도, 게다가 이를 절차상 악의가 있는지는 재판관의 재량으로 처벌하게 하는 것은 적법절차와 무죄추정, 죄형법정주의에 반한다.
  (2) 보충의견
    1) 기본권 제한은 최소한에 그쳐야 한다. 헌법 제 37조 2항
    2) 형법 제 57조의 "일부"부분은 헌법 37조 2항에 반하므로 위헌
  (3) 반대의견
    1) 미결구금은 그 방법과 목적에 있어 일반 자유형과는 상이하다.
    2) 미결구금은 헌법이 인정한 무죄추정의원칙의 예외로써, 적법절차, 무죄추정에 위배되지 않는다.
    3) 다수의견의 판단은 잘못
      가. 미결구금은 위처럼 원칙에 위배되는 사항이 아니다.
      나. 그런데 다수의견은 미결구금이 기본권을 침해한다고 이해하고,
      다. 구금일수를 본형에 산입함으로써 침해된 기본권을 회복하는 것으로 이해하였다.
      라. 이러한 해석은 잘못이다.
    4) 미결구금사건에서 무죄된 자에게는 구금일수 전부를 보상하지만, 유죄로 된 경우와 동일시 할 수 없다.
    5) 소송상의 절차적 확보 이유
      가. 단지 소송 지연과 법관의 업무과중을 막는 것이 아니라,
      나. 다른 정당한 미결구금수감자의 피해 때문.
      다. 오히려 공정성의 원칙에 입각한 사후적 조정임
    6) 입법례를 들어 반박을 했는데, 모습만 조금 다를 뿐, 결과적으로 재판관의 재량에 따른 미결구금기간산입 가능 있음
    7) 미결구금일수의 어느 정도를 산입할 것인지 입법하는 것은 입법관의 재량
    8) 본형과 각기 다른 모습의 미결구금일수, 악의적인 소송과 아닌소송을 고려하면 일괄적으로 전부산입이 오히려 불공평
    9) 미결구금일수 일부 산입이 소송자체를 막는 것은 아님. 재판권, 상소권을 막는다고 볼 수 없음
    10) 불구속피고인에 비해 불리하다고 하는 것에서, 두 집단은 각각 구속, 불구속의 목적, 이유가 합리적으로 다름. 평등권 침해아니다.
  (4) 교수님 의견 : 논리적으로 불가능한 것은 아니지만, 어려운 이론으로 미결구금의 일부를 인정하는 것은 어렵다.
      형량이 벌써 재판관의 재량에따르는데, 굳이 미결구금까지 재판관의 재량에 맡길 필요까지 있겠는가?
      또 미결구금의 산입량에 대한 명백한 기준이 없다. 이 기준을 위해 입법을 하자고 했는데, 재판관의 재량이 미치는 작량감경, 집행유예 등 사법 재량권을 입법권이 침해해서도 안된다.

 3. 성폭법 제 5조 2항
  (1) 다수의견
    1) 보통 특수강도추행은 강도의 기회에 피해자에게 수치심을 줌으로 신고를 못하게 하려는 의도 다분
    2) 특수강도로 인한 극도로 반항이 억압된 피해자는 방어, 자기결정권 현저히 침해, 죄질과 비난가능성 크다.
    3) 피해자 가족 앞에서 범행될 가능성이 높아 위험성이 크다.
    4) 입법자들이 특수강도, 강제추행 등 개별 형법에 비해 특수하게 가중한 본법
      가. 개별 형법의 한계
      나. 죄질, 책임, 예방적 목적, 형사정책적 측면을 고려한 결과
      다. 합리적인 이유가 있다고 본다.
    5) 법률상 작량감경사유가 있으면 작량감경이 가능하므로, 원칙적 집행유예 불가 규정은 재판관의 양형결정권을 침해한 것이 아니다.
    6) 강간과 강제추행과는 달리, 특수강도 중에 한 강간과 강제추행은 강간과 강제추행의 죄질이 어떤것이 더 나쁜가를 판단할 수 없다. 때로는 강제추행이 더 악질적일 때도 있다. 평등의원칙이나 형벌비례의 원칙에 어긋나지 않는다.
    7) 자의적 입법이라 볼 수 없다.
  (2) 반대의견
    1) 강간과 강제추행은 그 형이 많이 차이 나는데, 특수강도와 결합하면서 형이 같아질 뿐만 아니라 형이 과도하게 높아진다.
    2) 다른 범죄와 비교하면, 성폭법 6조(현행 4조)에 의하면 재물을 훔치느냐 아니냐에 따라서만 무려 7년이 넘는 형량
    3) 편차가 정당하다고 보기 어려울 정도로 크다.
    4) 경우에따라 미수범과 기수범의 차이도 없을 정도로 형이 크다.
    5) 강제추행과 강간의 죄질을 동일시 한 것은 형벌비례의 원칙에 어긋난다.
    6) 입법기술상 분리하는 것도 어려운 것이 아니다.
    7) 실질적 평등의 원칙, 비례의 원칙 등에 어긋난다.

III. 산업재해보상보험법(이하 산재법)과 신뢰이익
 1. 사실관계
  (1) 산업재해를 입은 근로자들은 구법에따라 임금의 30~90%의 장해급여를 연금형태로 수령(이하 연금)
  (2) 법 개정으로 최고보상제도실시, 시행령에서 구법대상자를 포함한다고 명시
  (3) 행정법원에 장해연금삭감처분 취소의 소 제기, 대법원에 본 법의 위헌법률심판신청
  (4) 둘다 기각
  (5) 헌법소원제기

 2. 주요쟁점사항 및 개념
  (1) 산재법의 변경
    1) 구 산재법은 재해 후 장해 정도에따라 원래의 급여의 백분율로 받을 수 있도록 함
    2) 따라서 경우에 따라 그 연금을 700만원까지 받던 부사장 직책의 근로자도 있었음
    3) 최고보상제가 도입되면서, 노동부의 당해 최고, 최저의 지정범위 안에서만 연금지급
    4) 노동부의 당해 최고 연금은 약 250만원임
    5) 경우에따라 82%까지 연금이 삭감됨. 평균 40% 삭감
  (2) 본 사안에서 주의사항
    1) 본 사안은 이러한 본 법의 위헌을 소송한 것이 아님
    2) 이 법의 시행령으로 이전의 연금 수령중인 사람까지 모두 포함하는 것에 대한 위헌 소송
  (3) 주요 쟁점사항
    1) 신뢰보호의 원칙 : 행정청의 어떤 처분을 국민들이 신뢰하는 경우, 그 신뢰가 보호되어야 하는 가치가 있으면 보호되어야 한다는 원칙
    2) 소급입법 : 행정, 헌법적으로는 어떤 법령으로, 행정처분이 소급해서 기본권을 침해하는 것을 말하며 금지되어있다.
    3) 평등권 : 본 사안에서는 재해보상을 일시금으로 받은 자와 비교했을 때 평등권이 문제된다.

 3. 판결
  (1) 소급입법에 대해서
    1) 진정소급입법 : 어떤 사안이 종료된 건에 대해 소급하여 입법하는 것. 예를 들자면, 만약 일시금으로 지불한 퇴직금의 재 수거를 입법하는 것 등
    2) 부진정소급입법 : 어떤 사안이 결정되고, 그 결정으로 인한 행위가 계속되고 있는 중에 입법이 되어 권리가 침해되는 것. 예를 들면, 연금의 지급정지 등
    3) 일반적으로 정당하고, 공익상의 사유와 이익형량을 통해 인정된 경우면 원칙적으로 부진정 소급입법은 가능하다.
    4) 따라서 판례는 헌법 13조 소급입법으로 재산권의 침해금지에는 위배되지 않는다고 하였다.
  (2) 산재법에 따른 연금, 혹은 일시금이 재산권인지 여부
    1) 원래 장해, 실직 등에 의한 급여는 세금으로 주는 사회보장적, 사회적 재산 재분배이지만,
    2) 본 법은 자신의 근로에 따라 일정 금액을 보험금으로 넣고, 자신의 임금을 재해 후에 다시 받는 개념!!
    3) 따라서 본 법의 연금, 일시금은 재산권, 즉 기본권의 가치가 있다.
  (3) 신뢰보호의 원칙 + 평등권
    1) 본 법은 구법이 악법이라서 개정된 것이 아니라
    2) 국가의 정책의 변경으로 바뀐것으로
    3) 구법을 신뢰하여 그 이익을 얻을 수 있는 자는 보호되어야한다.
    4) 특히, 일시금과 연금의 선택에서 대부분 이러한 정책을 믿고 연금을 선택한 자에게는 일시금으로 받은 근로자와 비교하여 차별대우를 받게 된다.
    5) 비슷한 경우로, 근로공단에서 장해보상으로 지급하는 본 연금과 퇴직연금, 위에서 말한 사회보장적인 장애인 연금 등... 이중배상금지의 원칙에 따라, 다른 연금을 받을 수 있었음에도 본 법에 따른 연금을 선택한 사람도 재산권의 침해를 입게 된다.
    6) 즉, 평등권과 신뢰보호의 원칙에 위배된다.

 4. 결론 : 위헌이 선언되고, 법 시행 이전의 해당자는 구법의 적용을 받는다.







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