[회사법] 2011. 03. 24. by 무한일요일

I. 전 학습내용 보충
 1. 1995년에 회사법 개정으로 발기인 회사에 법원의 감사인선임절차 폐지
 2. 따라서 이제부터 발기인 설립이 증가할 것으로 예상

II. 발기인의 권한
 1. 발기인의 의미
  (1) 회사설립 절차의 사무를 맡은 자
  (2) 정관 작성, 기명날인
  (3) 주식인수하여 주주가 되는 자. 모집설립의 경우, 최초로 주주를 매입하고, 발기인 외의 주주를 모집하는 자.

 2. 발기인의 권한
  (1) 최협의설 : 설립에 관한 사무, 즉 정관에 기재 된 설립관련 사항만 인정되므로 개업준비절차는 제외된다.
  (2) 협의설 : 법률, 경제상의 설립절차에 필요한 사항은 할 수 있다는 설. 개업준비행위 등 설립과는 별개의 사무는 제외. (다수설)
  (3) 광의설 : 설립 후의 회사를 위해하는 개업준비행위도 할 수 있다는 설. (판례)
  (4) 최광의설 : 설립 후의 회사가 할 수 있는 모든 행위를 할 수 있다는 설.
  (5) 다수설은 발기인의 권한을 넓게 인정하면 권한의 남용의 위험이 크고, 엄격한 절차준수를 위해, 개업준비행위를 회사의 행위로 볼 수 없고, 발기인 개인의 행위로 해석하지만, 판례는 일정한 요건을 갖춘다면, 설립중의 회사의 행위로 볼 수 있다고 한다.

III. 설립중인 회사와 설립 된 회사
 1. 학설 
  (1) 통설 : 설립중의 회사는 권리능력 없는 사단으로써 사실상 설립된 회사와 동일하다.
  (2) 소수설 : 설립중의 회사는 그 목적이 주식회사가 되는 것이며, 여느 다른 사단과는 다른 특별한 존재이다.
 
 2. 학설에 따른 결과와 판례
  (1) 학설에 따른 결과
    1) 통설에 따르면 설립중의 회사가 한 행위는 실질적으로는 설립 후 회사와 동일하므로, 의무와 권리 등이 자동으로 승계
    2) 소수설에 따르면 설립중의 회사도 하나의 독립된 법인격을 띄게 되므로, 설립후에는 설립중의 회사의 권리, 의무를 승계하는 절차가 필요
  (2) 판례는 통설과 뜻을 같이하고 있다.

 3. 참고 : 회사의 설립은 생각보다 복잡하지만, 사실 노력에 비해 설립 시간이 길지 않아 1 ~ 2일이면 곧바로 설립이 가능하므로, 실무에서는 설립중의 회사가 문제되는 경우는 그닥 많지 않다.

IV. 설립중의 회사가 되기 위한 요건
 1. 구별 : 설립중의 회사가 등기와 주금납입으로 설립후의 회사가 된다면, 본 개념은 무(無)에서 설립중 단계로 인정되는 경우이다.

 2. 실익 : 발기인, 다시 말하면, 회사의 권리와 의무로써 행위할 수 있는 시기를 알 수 있다. 인정되지 않게 되면 회사가 아닌 개인의 권리, 의무가 된다.

 3. 요건
  (1) 정관의 작성
  (2) 주식의 1주라도 인수한 발기인
  (3) 말하자면 주금납입과 등기만 안 되있는 회사의 뿌리로 볼 수 있는 것이 있어야 한다.

V. 사례
 1. 사실관계
  (1) 갑은 회사를 설립하기 위해 토지가 필요하다.
  (2) 갑은 을에게 토지를 매입하였다.
  (3) 이후 정관의 작성과 주식을 인수하여 회사를 설립중에 있었으나
  (4) 사정이 악화되어 포기하고, 토지, 정관, 주식을 모두 병에게 매도하였다.
  (5) 을은 토지 잔금을 갑에게 청구하였으나 갑은 자신의 행위는 회사의 행위고,
  (6) 그 회사는 이제 병회사이니, 회사에게 받으라고 하였다.

 2. 사안의 검토
  (1) 회사를 위한 행위인 토지의 매입
    1) 회사 설립이 아니라, 회사개업준비절차이다.
    2) 통설에 의하면 부정되나 판례에 의하면 발기인의 권한에 속한다.
  (2) 설립 후 승계 : 동일설에 의하면 당연히 승계된다.
  (3) 설립 중 회사 : 그런데 정관과 주식이 토지 매입 이전에 이루어져, 갑의 행위는 설립중의 회사로도 인정받을 수 없다.
  (4) 결론 : 토지 매입은 회사를 위해 한 절차이지만, 설립중의 회사도 성립이 되지 않으므로, 순수한 갑 개인의 채무로 남게되어 병의 회사로 채무가 승계되지 않는다. 갑이 채무를 변제해야 한다.





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