[민사소송법] 2011. 03. 25. by 무한일요일

[1] 소송의 주체

I. 재판권 일반론
 1. 재판권은 법원에 귀속된다. 헌법 제 101조
 2. 준 사법기관 설치는 가능
  (1) 해난심판원, 노동위원회, 공정거래위원회 등
  (2) 그러나 최종심은 항상 사법권으로하고, 한번 이상은 법관의 심판이 필요
  (3) 사법행정과는 구별

II. 민사재판권
 1. 인적범위
  (1) 대통령도 예외없이 국내에 있는 모든 사람들에게 미친다.
  (2) 치외법권의 예외
    1) 외교사절단의 구성원과 그 가족
      가. 비엔나협약
      나. 외교관 개인 부동산 소송을 제외하고는 접수국의 민사, 행정 재판의 전면적 면제
      다. 사무, 기술, 서비스 직원은 직무상 면제
    2) 영사관원과 그 사무직원
      가. 영사관계에 관한 비엔나협약
      나. 직무수행 중의 행위에 대하여 주재국 재판권으로부터 면제
    3) 외국의 원수, 수행원, 그 가족
    4) 외국국가
     가. 사법관계의 소송은 가능 : EX))주한미군 내 식당에서 종업원의 해고
     나. 주권적 행위는 우리나라를 상대로 하여야 한다. : EX))주한미군 공군의 야간 훈련으로 인한 소음 손해배상
    5) 주한미군
     가. SOFA
     나. 공무집행 중 불법행위
     다. 주한미군 및 내국인 아닌 고용원 (카튜사 등)
     라. 공무집행과 무관한 손해시 사법재판 가능
     마. 미군이나 한국의 배상에 불복이 있는 경우, 당해 미군인 상대로 사법재판 가능
    6) 국제연합기구, 그 산하 특별기구, 그 기구 대표자, 직원 등
     * 직무상 면제권

 2. 물적 범위
  (1) 교과서 53p
  (2) 해외에서 판결을 받고 온 사람들의 처리 등...
  (3) 걍 한번 읽어보기... 덜덜...;;

III. 민사법원의 종류와 심급제도
 1. 민사법원의 종류
  (1) 헌법재판소
    1) 민사사건의 관장하는 재판소는 아니다.
    2) 위헌법률심판에 있어 민사사건이 전제가 된 경우에는 그 결과는 민사법원 기속
    3) 민사재판의 쟁점 판단
    4) 일단 제청되면 소송의 중지
    5) 재판은 헌법소원의 대상에서 배제된다. 헌법재판소에 의한 합헌적 통제를 원칙적으로 받지 않는다.
        단, 위헌 결정된 법령을 적용한 경우에는 헌법소원이 된다는 헌재 판결이 있다. 96헌마176 (검토요망)
  (2) 지방법원지원, 시,군법원
    1) 지방법원의 산하이며 출장소에 불과. 별개의 재판소가 아님.
    2) 고등법원지부도 동일

 2. 심급제도
  (1) 일반 단독사건 (소송물이 2000만원 이하, 혹은 2000만~8000만 인 사건)
    1) 지방법원 단독판사 (1심)
    2) 지방법원, 지방법원 항소부 (2심)
    3) 대법원(보통 대법관 4명, 전원합의체시 대법원장을 재판장으로 해서 포함하는 13명)(3심)
      가. 중액(2000~8000만)은 일반적으로 가능
      나. 2000만원 이하의 소액사건은 법률, 명령, 규칙, 처분의 헌법, 법률 위반, 판례위반만 3심.
           사실상 2심제
  (2) 고액 단독사건 (소송물이 8000만초과~1억이하)
    1) 지방법원 단독판사 (1심)
    2) 고등법원(3인)(2심) - 그러나 개정되어 지방법원 항소부에서 처리(2010. 12)
    3) 대법원 (4명)(3심)
  (3) 합의사건 (소송물이 1억 이상인 경우, 특별히 법으로 명시된 경우)
    1) 지방법원 합의부 (1심)
    2) 고등법원(3인)(2심)
    3) 대법원 (4명)(3심)
  (4) 지방법원 항소부에서의 항소사건 처리에 관한 논란
  (5) 심리불속행 : 항소 이후 패소 확정시 인지의 전액 지불

IV. 법원의 구성
 1. 법원의 의의
  (1) 국가기관, 재판기관이다.
  (2) 소송법상의 좁은 의미로는 재판사무를 처리하기 위한 법관으로 구성된 재판기구

 2. 재판기관
  (1) 수소법원과 집행법원
    1) 수소법원 : 소송사건을 수리, 심리, 판단 - 권리관계의 확정
    2) 집행법원 : 권리관계의 집행, 보존. 강제집행의 감독 및 수행
    3) 관념적 개념으로 실체적으로 분리되어 있다는 것은 아니다.
  (2) 구성
    1) 법관의 자격 : 직업적으로 전문적인 과정을 거친 자
      가. 법 문외한의 배제
      나. 최근에 배심원 제도를 도입하나, 어디까지나 한정적인 역할
    2) 재판의 구성
      가. 고등법원, 대법원 : 언제나 합의제
      나. 지방법원 : 원칙은 단심제, 경우에 따라 합의제
      다. 고등법원, 행정법원, 가정법원, 지방법원의 합의부 : 3인
      라. 대법원 : 4인의 부 재판과 13명의 전원합의체 재판
        a) 전원합의체 재판은 명령, 규칙의 위헌
        b) 명령, 규칙의 위법
        c) 판례의 변경
        d) 부 에서 재판함이 부적당한 경우
        e) 부 구성 법관 사이에 의견 대립 발생시 (법원조직법 제 7조 1항)
    3) 사무분담
      가. 의의 : 하나의 법원안에 각 재판기관에 재판사무를 분담
      나. 전문재판부의 설치 - 사법운영의 합리화
        a) 하급심
          ㄱ. 신청(민사집행), 파산, 건설, 교통사고부
               산재, 노동, 의료, 지적재산권, 국제거래 및 상사, 소액단독 부 등이 존재
          ㄴ. 전문재판부의 설치로 합리적이나, 인사이동 시 바람직하지 못함
        b) 대법원
          ㄱ. 행정, 조세, 노동, 군사, 특허 등 전담부 설치 가능
          ㄴ. 대법관 12명의 현실로 사실상 난해
      다. 전속적 권한으로 관할문제와는 다르고, 이를 무시한 직무수행으로 소송법상 영향은 없음

 3. 합의체 (3인 이상의 재판)
  (1) 총설
    1) 구성 : 재판장과 합의부원(배석판사)
    2) 사건의 처리상 중요 사항, 과반수 의견으로 결정
    3) 액수 관련의 사항에서 3설로 나뉘어 과반수가 없는 경우
      가. 예를 들어 손해배상 같은 재판에서 A재판관은 2천만원, B는 3천만원, C는 5천만원, D는 7천만원, E는 1억의 의견
      나. 과반수에 달하기까지 최다액의 의견의 수에 순차 소액의 의견을 더하여, 그중 최소액의 의견에 의한다.
      다. 위의 예를 들어 설명하면
        a) 과반수는 3명
        b) 최고액은 1억
        c) E 다음은 D, 다음은 C임. C부터가 3명으로 과반수에 들게 된다.
        d) 따라서 손해배상액은 C재판관 의견인 5천만원이 된다.
    4) 합의의 내용
      가. 대법원과 헌법재판소는 합의내용의 모든 의견을 공개 (법원조직법 제 15조 등)
      나. 하급심은 합의를 공개하지 않는다. (동법 65조)
      다. 대법원에서 합의한 결과 어느 것도 과반수가 아니게 되면 원심재판 판결이 유지된다. (66조 3항)
  (2) 재판장
    1) 재판장 배제 요건 : 법조경력 5년 미만의 판사는 단독판사, 합의부 재판장 불가. 동법 42조의3
    2) 재판장 규정 : 명문 규정이 위의 배제규정 외에는 없다.
    3) 대법원장은 명문의 규정(7조1항)있다.
    4) 몇몇 관행을 본다.
      가. 각급의 법원장
      나. 부장판사
      다. 선임자
    5) 역할
      가. 합의를 주재
      나. 표결권은 동일
      다. 대표기관으로서 소송지휘, 법정경찰권, 판결의 선고, 석명권 행사
      라. 대표기관 재판장 명령에 대한 이의가 있을시에는 합의체가 결정으로 재판
      마. 재판장의 소송지휘과정 중 위협, 모욕적 거동은 내부통제절차 있음 (국가인권위원회직권발동 사항 아님)
      바. 전원관여가 필요없는 간단한 사항, 급박한 사항
        a) 수명법관지정, 법원의 촉탁, 기일지정, 공시송달명령...
        b) 집행법상 일련의 조치 (청구이의, 제 3자이의에 있어 집행정지, 급박한 가압류, 가처분 등)...
        c) 소장심사, 소장각하명혈, 변론준비절차회부와 진행...
        은 재판장 단독으로 권한 행사 가능. 단, 불복이 허용되는 한 즉시 항고 가능.
  (3) 수명법관과 수탁재판
    1) 수명법관
      가. 의의 : 합의체 구성 법관 중 1인을 재판장이 지목하여 일정한 사항의 처리를 위임
      나. 목적 : 신속, 원할한 사법활동
      다. 사항 : 화해권고, 증거조사, 증인신문(당사자 이의 없는 경우), 변론준비절차진행
      라. 한계
        a) 직접심리주의원칙
        b) 수명법관에게 모든 사항의 처리를 포괄 위임해서는 안된다.
    2) 수탁판사
      가. 의의
        a) 합의체 기관은 아님
        b) 수소법원이 같은 급의 다른 법원에 일정한 재판사항 처리를 부탁한 경우, 부탁받은 단독 판사
      나. 효과 : 수탁판사의 처분, 재판은 수명법관과 재판장이 한 것과 동일한 것으로 취급
    3) 불복신청
      가. 수소법원에 이의
      나. 수명법관 제도는 널리 이용되나, 수탁법관제도는 교통 통신 발달로 이용 감소
  (4) 주심법관
    1) 합의부 구성원 중 사건배당과정에서 중심으로 정하여진 1인의 법관
    2) 기록 검토, 합의 준비, 합의결과에 따른 판결문 작성 책임
    3) 수명법관의 자격에서 변론준비절차를 진행하는 경우가 많다.
    4) 대법원에서는 주심법관을 판결문에 밝히나 지나친 부각은 바람직하지 않다.
  (5) 합의제와 단독제 장단점
    1) 합의제
      가. 풍부하고 사려깊은 이론구성
      나. 다수 의견에 의한 재판의 적정, 공정의 보장
      다. 특정법관의 편파적 재판 방지
      라. 초임법관의 경험 가능
      마. 외부적 압력 배제
    2) 단독제
      가. 무거운 책임의식으로 소신에 따른 재판
      나. 세금의 절약

V. 법관
 1. 법관의 종류와 임명절차
  (1) 대법원장, 대법관, 판사
  (2) 사법시험 - 사법연수 2년
  (3) 로스쿨 도입으로 변화 예정

 2. 법관의 독립성
  (1) 물적 독립
    1) 헌법, 법률, 양심 이외의 간섭의 배제. 제 3자 압력 배제.
    2) 대내적으로 내부 통제, 사법행정 기관장의 유, 무형의 지시로부터 독립
    3) 대외적으로 행정, 입법부, 여론 등으로부터 독립
    4) 재판내용, 절차진행에서도 독립
    5) 구체적 내용
      가. 지시에서의 자유 : 어떻게 재판할 것인가에 대해 어느 누구의 지시, 명령도 받지 않음
           자기 자신의 의사에 의하여 판단. 결코 다른 기관에서 국익을 내세워 외압이 있어서는 안됨
      나. 책임에서의 자유 : 그 재판내용을 이유로 형사상 또는 징계상의 책임을 지지 않는다.
           다른 국가기관에서 공식적으로 기판력 있는 재파을 규탄하는 의사표명을 해서는 안된다.
※ 법관의 오판과 국가배상책임
  학설 대립이 있으나 제한설에 의하면 악의에 의하거나 법령 해석에 왜곡이 있는 경우에 한하여 국가배상을 인정하고, 다만 헌법재판심판청구의 경우 항소 방법이 없다는 이유로 국가배상을 인정한 사례가 있다.
      다. 활동의 자유 : 어느 누구도 법관의 직무상 활동을 막을 수 없다.
           적극적인 증인출석 방해, 서류 압수, 서류 제거등은 물론이고,
           법원이 요구하는 서류의 부제출이나 담당판사의 변경 등 간접적인 방해도 금지된다.
           정부 수사기관 스스로 처리하는 것도 금지된다.
      라. 선례구속 : 원칙적으로는 구속되지 않는다.
           영미법과는 다르므로, 판례는 참고, 보충의 자료이고 예외적으로 판례로 원칙이나 관습을 도출하기도 하지만,
           법관은 헌법, 법률, 양심에만 구속되고, 동일 사안에 대하여 반대의 취지로 법률 해석의 발전이 도모된다.
           다만, 대법원의 파기환송판결은 당해 사건에서 하급심을 구속하고,
           대법원도 이에 구속되어 이와 다른 견해를 취할 수 없다.
  (2) 인적 독립
    1) 헌법 제 106조 1항
      가. 탄핵, 금고이상의 형이 아니면 파면되지 않고
      나. 징계처분에 의하지 않고는 정직, 감봉, 불리한 처분이 금지된다.
    2) 그러나 허법의 불리한 처분이 문제된다.
      가. 법원 징계법에서는 견책만이 헌법에 해당한다고 보았고
      나. 좌천이나 강등은 포함하지 않고 있다.
      다. 징계법에 의하지 않은 좌천이나 강등이 될 위험이 있다.
  (3) 독립성유지에 적합한 법관의 자세
    1) 다른 법관 담당 사건의 청탁, 알선 금지
    2) 중재인, 중재감정인의 행위 금지
    3) 재판과 관련하여 법령이 허용하는 절차 밖에서 당사자, 소송대리인과 면담 금지

VI. 그밖의 사법기관
 1. 법원사무관(재판참여관) 등
  (1) 법원에 배치된 재판의 부수사무를 처리하는 단독제 기관
    1) 법관도 대행할 수 없는 고유의 권한 보유
    2) 종류
      가. 법원서기관  나. 법원사무관  다. 법원주사  라. 법원주사보 등
    3) 당당 권한, 의무
      가. 심판에 참여, 변론조서, 증거조서, 제소조서(소액사건 구술제소시)
      나. 재판장이 적도록 명한 사항에 대하여 조서에 명확히 작성
      다. 기일참여 없는 절차진행 특례
  (2) 소장 및 답변서의 적식에 관한 보조적 심사 : 접수 거부 불가
  (3) 송달사무 : 법원사무관 등이 이를 처리
    1) 해당 사건에 출석한 사람에 대한 송달
    2) 우편송달
    3) 공시송달
    4) 간이 통지 송달
    5) 전화 등에 의한 송달
    6) 송달함 송달 
    등은 직접 스스로 실시
  (4) 소송상 사항의 공증 증
    1) 소송기록 열람시키거나
    2) 정본, 등본 또는 초본, 소송에 관한 사항의 증명서의 작성교부,
    3) 판결확정증명서의 작성 부여
  (5) 소송기록의 보관과 송부
  (6) 집행문의 부여
    1) 강제집행의 요건인 집행문을 내주는 것
    2) 원칙적으로는 1심 법원사무관 등이 부여, 소송기록이 상급심에 있는 경우에는 상급심 법원사무관 등
    3) 조건성취집행문, 승계집행문부여 : 사법보좌관 명령이 있는 경우에 한하여 부여
    4) 여러통의 집행문부여, 재부여의 경우도 동일
  (2) 기타
    1) 소송기록열람, 집행문부여의 거부처분에 대하여 이의가 있는 경우 이의신청 가능
    2) 조서에 관계인의 이의가 있을 때에는 조서에 그 취지를 기재
    3) 법관에 준하여 제척, 기피, 회피에 관한 규정이 준용된다.
    4) 공탁, 가족관계등록 등 비송사건 관장
    5) 등기는 등기관의 소관

 2. 사법보좌관
  (1) 법관의 부담을 경감, 소송촉진에 도움
  (2) 자격
    1) 법원사무관, 등기사무관 이상 직급으로 5년이상 근무
    2) 법원주사보, 등기주사보 이상 직급으로 10년이상 근무
    3) 사법보좌관규칙이 정하는 바에 따라 보직이 되는 법원공무원
  (3) 사법보좌관규칙 제 2조 제 1항 제 1호 ~ 19호
    1) 전속관할이 아니라 법관이 그 업무를 담당할 수 있다.
    2) 민소상 소송비용액, 집행비용액 확정절차, 독촉절차, 공시최고절차에서의 법원의 사무를 담당
    3) 민사집행법상의 집행절차
      가. 각종 경매 (부동산, 자동차, 건설기계, 담보권 실행, 유치권 실행) 
      나. 유체동산 압류물 인도명령, 특별현금화명령
      다. 채권 및 재산권 강제 집행절차
      라. 제소명령절차
      마. 가압류, 가처분의 집행취소절차
     에서의 법원의 사무를 담당
    4) 이의신청, 필수적 심문 대상 절차, 성질상 법관이 적절한 절차에 관련된 사무 제외
    5) 주택임대차보호법 및 상가건물 임대차보호법상의 임차권등기명령 및 그 집행의 취소에 관한 법원의 사무를 담당한다.
  (4) 이의신청
    1) 지급명령의 처분, 항고대상처분, 배당표에 이의신청
    2) 제척, 기피, 회피 준용

 3. 집행관
  (1) 각 지방법원 및 그 지원에 배치
  (2) 강제집행, 소송서류 송달 등을 행해는 단독제 국가기관
  (3) 자격
    1) 10년이상 법원, 등기주사보, 검찰주사보이상의 직에 있던 자
    2) 지방법원장이 임명
    3) 4년 임기, 연임 불가
  (4) 집행법원에 집행 의의 신청
  (5) 국고로부터 봉급X, 사건 당 수수료로써 수입 충당
    1) 공무원의 지위에 변한 없음
    2) 제도 개선 여부에 대해 검토 필요
  (6) 집행과정의 강제력 : 방해시 형법상 공무집행방해
  (7) 집행과정의 위법 : 손해의 경우 국가에 대해 손해배상청구 가능

 4. 재판연구관
  (1) 대법원장의 명을 받아 대법원에서 사건의 심리 및 재판의 관한 조사, 연구
  (2) 재판 보조기관
  (3) 대법원 재판부의 구성원이 되는 것이 아니며, 합의에 관여 불가
  (4) 각급 법원의 판사 중에서 일정한 기간 이를 지명
  (5) 기술심리관
    1) 특허법원의 권한에 속하는 특허 등에 관한 소송에서 심리에 참여하여 질문
    2) 합의에서 의견진술을 할 수 있는 기술심리관
  (6) 조사관 : 대법관과 각급법원에 둘 수 있음

 5. 전문심리위원
  (1) 첨단산업, 지적소유권, 건축공사, 국제금융 등 전문적 지식
  (2) 관계전문가를 전문심리위원으로 지정
  (3) 재판진행중에 재판부에서 조언 요구
  (4) 당사자 신청, 법원 직권으로 채택
  (5) 목적
    1) 소송절차 명확화
    2) 증거조사, 화해 등 소송절차의 원활한 진행
  (6) 장점
    1) 허위진술 방지
    2) 일방당사자 신청 증인보다 중립
    3) 전문성있는 사건의 쟁점정리
    4) 비싼 감정료의 절감
  (7) 설명, 의견을 서면으로 제출. 변론준비, 변론기일에 출석하여 진술
  (8) 재판장 허가로 기일에 출석하여 감정인등에게 직접 질문 가능
  (9) 전문심이위원의 제출 설명 등에 당사자 의견진술기회 부여해야
  (10) 제척, 기피제도 준용
  (11) 벌칙에서는 공무원으로 의제
  (12) 활용은 저조

 6. 변호사
  (1) 의무
    1) 일부 단독 사건을 제외한 일반사건에서는 변호사(또는 변호사 법인)만이 소송 대리가능
    2) 법원의 직원은 아니다.
    3) 스스로 그 책임하에서 사리에 맞는 도움을 주는 것을 의무로 한다.
        - 당사자 이익보호나 당사자가 원하는 바에 따른 충직 복종이 아니다.
    4) 기본적 인권 옹호, 사회적 정의 실현, 공직자로서 독립한 직무 수행
        위임인의 피용자가 아니다.
    5) 변호사 자신은 물론 당사자의 소송상 의무, 소송상 성실을 도모해야 함
  (2) 역할
    1) 법에 어두운 당사자에게 도움
    2) 소송자료 정리, 변론
    3) 법률적 견해를 밝혀 법관으로 하여금 새로운 법률적 관점에서 검토 유도, 법관이 재판하는 뒷받침 제공
  (3) 관계
    1) 수임계약관계 (판례, 통설)
    2) 선량한 관리자의 주의의무로써 위임사무 처리
    3) 보수약정에 따라 보수 청구가 원칙. 그러나 신의칙을 고려해야한다.
    4) 위임계약은 무상이 원칙이다(민법 686조) -> 그러나 변호사는 유상이 원칙이다. (판례)

 7. 검사와 경찰공무원
  (1) 검사
    1) 가사소송사건에서만 예외적으로 공익을 대표하여 직무상 당사자로 관여
    2) 민사사건에서 검사의 관여는 원칙적으로 금지된다.
      가. 다음의 요건을 갖출 때는 지정된 법무부직원이나 검사의 의견제출이 허용된다.
        a) 국가의 이해, 공공복리에 중대한 관계가 있는 소송
        b) 법원의 허가
        c) 법무부 장관의 지정 (법무부의 직원, 검사)
      나. 혹은...
        a) 국가를 당사자로 하는 소송
        b) 법무부장관의 법무부 직원 중 소송 수행자 지정 (송무검사)
        c) 검사는 국가의 소송대리인 이상의 직무 수행 금지
  (2) 국가경찰공무원
    1) 민사소송과정에서 공조기관이 될 때가 있다.
      가. 증거조사과정에서 저항을 받을 때
      나. 감정, 검증에서 저항을 받을 때
      다. 송달에 필요한 때
    2) 국가경찰공무원의 원조를 요청가능

[2] 법관의 중립성
I. 법관의 제척
 1. 의의
  (1) 구체적인 사건과 법률에서 정한 특수한 관계
  (2) 당연히 그사건에 관한 직무집행에서 배제
 2. 제척이유 (민소 제 41조)
  (1) 재판에 직접 관계있을 때
    1) 관계조문 : 1항
      가. 법관(또는 그 배우자이거나 였던 사람)이 사건 당사자
      나. 당사자와 공동권리자, 공동의무자, 상환의무자의 관계
    2) 배우자는 법률혼만을 뜻함. (사실혼, 약혼은 기피 사유. 후술)
    3) 당사자 : 원, 피고, 보조참가인, 기판력이나 집행력이 미칠 모든 소송관계인
    4) 비록 판결의 기판력을 받을 관계가 아니라 하더라도 소송의 목적이 된 권리관계 법률상 이해관계가 있는 경우
    5) 소송목적물 권리관계가 공유자, 합유자, 연대채권자, 채무자, 보증채무자인 경우
    6) 그러나 주식회사의 주주, 회사채권자인 경우는 해당되지 않는다.
  (2) 법관이 당사자와 친족, 친족이었을 때
    1) 동조 2호
    2) 친족의 범위 : 민법 제 777조의 친족에 국한
  (3) 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였을 때
    1) 동조 3호
    2) 현재 계속중인 당해 사건
  (4) 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때
    1) 동조 4호
    2) 소송대리인, 법정대리인 불문.
    3) 동일분쟁사건이면 조정절차, 제소전화해절차, 독촉절차에 관여한 법관
  (5) 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여한 때 : 전심관여
    1) 동조 5호
    2) 어느 법관에 대해서도 자기가 직접 작성, 작성 관여 재판을 재심사시켜서는 안됨
    3) 재판의 공정성, 새로운 법관 새로운 심사를 지향하는 심급제도의 취지를 붕괴 방지
    4) 용어의 해석
      가. 관여
        a) 최종변론, 판결의 합의나 판결의 작성 등 깊이있게 관여한 경우
        b) 최종변론 전의 변론준비, 변론, 증거조사, 기일지정 등 소송지휘, 판결의 선고에만 관여는 제척의 이유가 되지 않음
        c) 타 법원 촉탁으로 전심에 관여한 때에도 제척되지 않는다.
      나. 이전심급
        a) 하급심재판을 가리키는 것.
        b) 직접 불복의 대상이 되어 있는 종국판결
        c) 뿐만 아니라 상급심의 판단을 받을 중간적 재판도 포함
    5) 전심관여가 아닌 경우
      가. 환송, 이송되기 전의 원심판결 (그러나 이경우에는 436조 3항에 의해 전심관여와 마찬가지로 본다)
※ 뭔 말인지 잘 모르겠지만, 아마 A판결이 상고되어 상급심에서 재 심사 받은 후, 파기환송되면 원심으로 되돌아 오는데, 이렇게 되돌아오기 전의 원래 상고되기 전의 A판결을 말하는 것 같다.
      나. 재심소송에 있어서 재심대상의 확정판결
      다. 청구이의의 소에서 대상확정판결
      라. 본안소송에 대한 관계에서 가압류, 가처분에 관한 재판
      마. 집행정지신청사건에 대하여 집행권원을 성립시킨 본안재판
      바. 본안소송의 재판장에 대한 기피신청사건의 재판
      사. 소송상 화해에 관여한 법관이 그 화해내용에 따른 목적물의 인도소송에 관여
    그러나 이들은 기피사유는 됨
    6) 전심관여는 비슷한 종류의 사건이 아니라 전심에 봤던 바로 그 당해 동일 사건

 2. 제척의 판단
  (1) 법관자신, 소속합의부의 직권조사사항이다.
  (2) 제척이유 유무에 의문이 있으면 법원은 당사자의 신청, 직권으로 제척의 재판
  (3) 제척은 추인적 성질, 선언적 의미를 갖는다. - 재판 유무에 관계없이 당연 발생
  (4) 제척재판에 관한 절차는 기피의 재판에 준한다.
  (5) 제척 이유가 명백하면 법관 스스로 당해 사건에 손을 떼고, 조서에 기재한다.

 3. 제척의 효과
  (1) 당사자의 선의, 악의, 원용, 불원용 불문하고 직무집행 불가
  (2) 기일지정 등 법관으로서 행할 수 있는 일체의 소송행위 불가
  (3) 소의취하 등 당사자의 소송행위와 수탁판사로서의 직무는 가능
  (4) 종국판결선고, 긴급 요구 행위(증거조사, 가압류, 가처분 등) 가능
  (5) 제척신청이 각하된 경우, 결정 확정 이전이라도 직무 가능
  (6) 꾸역꾸역 그래도 하게 된 경우
    1) 절차상의 중대한 하자 -> 무효
    2) 판결확정 전일때는 절대적 상고이유, 확정 후에는 재심사유
    3) 판사가 모르고 제척사유 있음에도 관여한 경우에는 당사자 신청 등에 의해 조사하고,
        제척재판의 결과 밝혀지면 상고, 재심이 가능

II. 법관의 기피
 1. 의의
  (1) 제척이유 외에
  (2) 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정으로
  (3) 당사자의 신청을 원칙으로
  (4) 재판에 의하여 비로소 법관이 직무집행에서 배제
  (5) 형성적, 제척제도 보충, 공정의 철저 보장
  (6) 절차의 어느 단계에서나 직권조사 요함

※실무에서는 평소에 불만있는 판사를 기피하는 예가 있다고 한다.

 2. 기피이유 (민소43조1항)
  (1) 객관적 사정
    1) 통상인의 판단, 법관과 사건과의 관계, 편파적이고 불공평한 재판을 하지 않을까 염려되는 것
    2) 약혼, 사실혼, 두터운 우정, 친척, 원한, 당사자 법인의 주주, 재판외에서 당사자와 상담
  (2) 소송대리인과의 관계
    1) 소송대리인과 혼인관계, 친족, 친구, 불화관계
    2) 본인(本人 ↔ 대리인)과의 관계만큼 엄격한 기준은 아니라도 기피사유로 충분
  (3) 전관예우의 문제
    1) 관직(판사, 검사...)에서 물러난 후 개업한 변호사
    2) 공직퇴임 후 2년간의 수임자료 등을 지방변호사회를 통해 법조윤리협의회에 제출 의무 부과
  (4) 판례와 부정된 사례
    1) 객관적, 통상인 판단이므로 법관의 불공평 재판의 주관적 의혹만으로는 제기 불가
    2) 소송지휘에 대한 불만도 안된다. -> 이것은 별도로 구제절차가 있다. 138, 392조
    3) 부정된 예
      가. 소송대리인과 당사자의 친동생이 판사실에 임의로 드나들고, 상대방 없는 자리에서 사건 내용 사담
      나. 절차 없이 증인신청을 철회할 것을 종용
      다. 채택 증거 일부 취소
      라. 당사자가 재판장 변경에 뒤따라 소송대리인 바꾼 사정
      마. 재판장이 상기된 어조로 "이 사람아"호칭
      바. 이송 신청에 가부 판단 없이 소송 진행
      사. 당해서건의 사실관계와 관련있는 형사사건 관여 등
      아. 같은 종류의 비슷한 사건에서 불리한 판결을 한 적 있다는 이유
      자. 과거 논문으로 불리한 견해를 밝혔다는 이유
      차. 법관의 품행, 건강, 능력 등의 탄핵, 징계사유는 별론으로 하고 기피의 대상이 아닌 요소로 한 경우

 2. 기피신청
  (1) 기피신청 방식
    1) 이유를 밝혀 신청
      가. 합의부 : 그 합의부에
      나. 단독, 수명, 수탁판사 : 그 판사에
      다. 서면, 구두 무방
    2) 당사만이 할 수 있다. (소송대리인은 고유의 기피 안되고, 대리인자격으로 가능)
    3) 신청을 후의 할 일
      가. 신청일로부터 3일 이내에 기피 이유, 소명방법을 서면으로 제출
      나. 소명 : 고도의 증명보다는 완화된 형태로, 신속 등을 위한 약한 증명방법이다. 법으로 엄격하게 제한된 경우에만 사용되고, 보통은 보증금이나 선서로 대체가 가능하다.
      다. 소명기간 3일은 깊이 생각하며 준비하는 중간기간이므로 방식위배로 신청이 각하되기 전까지만 소명하면 가능
      라. 서면에 한정, 서증 제출의무, 보증금 공탁이나 선서로 소명갈음 불가. (위 '나.'의 예외)
      마. 기피이유가 본안사건의 기록상 명백한 사항일 때에는 기피이유를 달리 소명할 필요 없음
  (2) 기피신청권의 행사시기와 상실
    1) 기피이유 있으면 지체없이
    2) 알고도 변론, 변론준비기일에서 진술한 경우에는 기피신청권 상실(제척과 다른 가장 큰 점)
    3) 기피신청 후 사건이 다른 재판부로 재배당되는 등 기피당한 법관이 그 사건에 관하여 직무를 집행 할 수 없게 된 경우에는 신청 이익이 없다.

 3. 기피신청에 대한 판단
  (1) 기피당한 법관 스스로의 판단 (간이각하)
    1) 기피권 남용에 대한 대책
    2) 신청방식 하자 : 기피이유 불명, 신청이유와 소명방법의 기간 내 미제출
    3) 소송지연을 목적으로 한 신청임이 분명한 경우
      가. 과거와 같은 내용의 중복기피신청
      나. 대법관 전원에 대한 기피신청 등 당 부의 재판을 불가능하게 만드는 기피신청
  (2) 다른 합의부의 재판
    1) 신청을 받은 법관의 소속법원 합의부 결정
    2) 기피당한 법관의 소속법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우 : 상급법원 관할
    3) 기피신청 당한 법관은 이 절차 관여 불가. 의견서 제출만 가능
    4) 기피신청 수리에 대한 불복은 불가
    5) 기각, 각하 결정에 대해서는 즉시항고 가능

 4. 기피신청의 효과
  (1) 기피확정재판 판결까지 본안 재판 정지
  (2) 종국판결 선고, 긴급 요하는 행위는 예외적으로 허용
  (3) 간이각하의 경우 : 각하결정의 확정여부에 관계없이 소송절차정지 효력이 배제
  (4) 기피신청을 무시한 종국판결 -> 기피신청에 대한 불복소송 불가, 본안에 대한 항고 가능
       이 경우, 항고소송은 일단 정지될 필요 없음
  (5) 절차 중지 중에 걍 무시하고 절차 진행하면, 후에 기피확정이 된 경우 무시 진행은 위법
  (6) 기피신청기각, 각하결정이 확정된 경우에 그 위법이 치유되느냐에 대해서는 견해의 대립
    1) 판례 : 유효. 위법성 치유. 적극.
    2) 학설 : 경우를 따져 당사자의 소송상의 이익이 해하여지지 않은 때에 한하여 위법성 치유

III. 법관의 회피
 1. 법관이 스스로 제척, 기피 사유를 느끼고 그 사안에서 물러남
 2. 재판 요하지 않음
 3. 감독 법원(법원장, 지원장)의 허가 필요
 4. 제척, 기피 이유를 근거로
 5. 재판이 아니기 때문에 회피한다해놓고 걍 사건 다시 맡아도 상관 없음
 6. 제척, 기피 신청 있을 때, 그 재판에 앞서 회피하여 버리면 그 신청은 목적 상실
     제척 기피 재판 불필요
 7. 실무에서는 법관이 정식 절차 귀찮아서 사건의 재배당신청을 통해 다른 재판부로 가도록 하여 회피의 목적을 달성하는 일이 많음







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