[행정법 각론] 2011. 03. 29. by 무한일요일

[1] 전 수업 보충
1. 두밀분교폐교조례
  (1) 조례는 통상 행정처분이 없으면 국민에게 직접적으로 영향을 미치지 않으므로
       항고소송대상이 아니나
  (2) 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는경우에 항고소송이 가능하다.
  (3) 분교의 폐교 조례는 그러나 당해 분교의 학생, 학부모, 주민에게 직접적 영향이 있으므로 항고소송 가능하다.

2. 피고적격
 (1) 통상 피고적격은 처분청이다.
 (2) 그러나 이 경우, 조례가 처분행위라고 할 수 있는가가 문제된다.
      전술 했듯이, 조례가 집행부를 통하지 않고도 직접적인 영향을 가지는 경우, 처분행위로 보고
      항고소송이 가능하다.
  (3) 항고소송이 가능한 경우, 피고는 의회가 아니라 공포한 기관, 즉 지자체 장이 된다.
  (4) 다만, 그 처분이 교육, 학예에 관련된 경우는 지자체 장이 아니라 교육감이 된다.
  (5) 즉, 두밀분교폐교조례의 피고적격은 교육감이다.

[2] 지방자치단체의 사무

I. 총설
 1. 지자체 사무
  (1) 자치사무  (2) 단체위임사무  (3) 기관위임사무
 ----------┬---------------    ----------------> 조례로 제정 불가능.
                └> 조례로 제정 가능(그러나 주민의 권리제한, 의무부과는 법률 근거 필요)
                                ----┬----                                                ------┬-------
                                      └> 법령의 범위 안에서... 조직, 작용, 구제...     │
                                            ------┬----------       법률우위의 문제  <┤
                                                     └>    법률 유보의 문제                 <┘
 2. 법률유보의 합헌성 문제
  (1) 지자법 22조와 헌법 117조 1항의 충돌 문제이다.
  (2) 헌법에서는 자치와 관련된 규정을 법령의 안에서, 법령에 위반되지 않으면 제정할 수 있다고 하고
       지자법에서는 여기에 다시 법률의 근거를 요구하는데,
       이는 헌법에서 규정하지 않은 자치입법권 제한이라고 주장
  (3) 판례는 국민의 모든 자유와 권리의 제한은 법률로써만 할 수 있다는 헌법 37조 2항을 들어
       지자법 22조의 합헌 판결을 내렸다. (대법) 헌재도 같은 취지.

 3. 법률유보의 문제 : 조례를 제정했을 때
  (1) 그 조례가 주민의 권리, 의무, 벌칙과 관계있는 지 검토
  (2) 만약 (1)에 해당하면, 관련 법률이 있는 지 검토
  (3) 모두 통과되면 법률우위의 문제 검토

 4. 법률우위의 문제
  (1) 상위법 우선 원칙 : 법률, 헌법, 명령 등
  (2) 행정법상 일반원칙
    * 비례원칙, 신뢰보호, 자기구속, 부당결부금지, 평등, 신의성실, 권리남용 등
  (3) 여기에서 법률선점이론 중 완화된 법률선점, 엄격한 법률선점이론이 검토된다.
  (4) 특히 문제되는 것은 법령에 위반여부이다.
    1) 법령에 위반, 상반, 정면으로 부딪히는 조례는 말할것도 없이 무효이나,
    2) 이미 법령으로 정하고 있는 내용을 다시 재정한 조례의 문제이다.
      가. 추가조례
      나. 초과조례
        a) 침익초과조례 (법령보다 심한 제재)
        b) 수익초과조례 (법령보다 강한 보호)

II. 자치사무
 1. 의의
  (1) 주민의 복리, 재산의 관리사무 (헌 117조 1항)
  (2) 지자체 존립 목적, 지역적 이해관계 있는 지역 사무, 고유사무
  (3) 국가사무와 구별 실익
    1) 구분 : 지역적 이익인가 국가적 이익인가로 구분
    2) 그러나 현실적으로 구분은 쉽지 않다.
    3) 실익
      가. 비용분담
        a) 실질적 비용부담 : 국가사무인 경우에는 국가가 실질적 비용부담자이다.
        b) 형식적 비용부담 : 국가사무인 경우에는 지자체는 형식적 비용부담자에 불과
        c) 자치사무는 지자체, 기관위임사무는 국가가 부담
            그러나 도로법 등 개별법에서 예외규정이 있다. 
        d) 형식적 비용부담자인 지자체가 국가배상을 한 경우, 실질적 비용부담자인 국가에 구상권을 갖는다.

※ 국도 관리 소홀로 인한 피해보상의 경우, 지방을 통과하는 국도의 경우...
    판례는 왔다갔다하고 있고, 대체로 연대책임을 지게 하는 쪽인 듯 하다.

      나. 최종적 책임귀속주체
      다. 지휘감독 등에 관한 관련
        a) 국가사무는 위임청에서 관리감독하고, 지방의회는 관여하지 않는다.
        b) 지방의회가 기관위임사무에 관여하는 경우
          (i) 기관위임사무라도 지자체에서 예산을 사용하게 되는 경우
          (ii) 특별히 상급 감독기관이 직접 감사하기로 한 경우를 제외한 사무
      라. 조례제정
        a) 자치사무 : 법률의 수권 필요 없다.
                           그러나 국민의 권리 의무 벌칙에 영향 있으면 필요하다.
                           포괄적으로 위임이 가능하다.
        b) 국가사무 : 명문의 규정이 필요하다.
                           기관위임사무 관련 조례는 위임조례이며 행정입법
                           포괄적 위임 안되고 구체적 위임으로 해야 한다.
      마. 사무수행의 자율성과 국가의 감독 : 자율송이 인정되고 적법성 통제에 그친다.
      바. 감독기관 감사 : 자치사무는 안되지만, 기관위임사무는 감독기관의 포괄감사가 인정된다.
      사. 배상책임자 : 앞서 말했듯이, 원칙적으로는 지자체는 배상하되 국가에 구상권을 청구할 수 있으나,
                             일정한 경우, 연대책임을 지게 된다.
                             판례는 배상 책임도 둘 다에게 있다는 취지이다. (아마 누구에게 배상청구 할 수 있는가의 문제인듯)

 2. 국가사무와 자치사무 구별기준
  (1) 법령 규정으로 명시된 경우는 문제될 것이 없다.
  (2) 규정이 없는 경우
    1) 지역적 특성, 지역적 이익이 크면 자치사무
    2) 국가적 특성, 국가적 통일에 관한 사무, 국가적 이익이 크면 국가사무이다.
  (3) 비용부담, 책임귀속주체, 지위감독 등에 관한 관련법 규정을 고려하여
       개별 사무별로 판단하여야 한다.

※호적에 관한 사무 : 학설의 대립이 있으나 판례는 자치사무로 본다.
                             학설 중 단체위임사무로 보는 견해가 존재한다.

 3. 사무의 경합시 해결기준
  (1) 광역자치사무와 기초자치사무는 서로 경합되지 않게 처리
  (2) 경합되는 경우 기초자치단체에서 우선적으로 처리하고,
       기초자치단체 차원의 이익과 관련이 있고, 수행할 수 있다면 기초자치단체 사무로 본다.
  (3) 그렇지 않은 경우에 광역자치단체가 보충적으로 담당, 처리한다.

III. 위임사무

 1. 단체위임사무
  (1) 위임사무 중, 지자체 장에게 위임된 것이 아니라, 단체 자체에 위임된 사무이다.
  (2) 본질적으로는 국가, 위임단체의 사무이지만,
       법적으로는 지자체 책임의 효과도 지자체에 귀속하는 지자체 사무이다.
  (3) 단체위임사무를 위임함에 있어서는 개별법률의 근거가 필요. 일반적 근거 규정 없음.
       예가 많지 않다. 국가하천점용료의징수, 시군도세징수사무 등

 2. 기관위임사무 단체위임과 구별
  (1) 기관위임사무의 법적근거
    1) 기관위임사무의 근거규정 개별법령에 의함
    2) 일반규정은 정부조직법 제 6조, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정
  (2) 귀속주체구별
    1) 기관위임 : 국가가 관리, 귀속의 주체이다.
    2) 단체위임 : 학설 대립
     가. 지자체가 관리주체, 귀속주체라는 설
     나. 관리주체는 국가라는 설
    3) 위임기관 : 기관위임은 단체 장, 단체위임은 단체
  (3) 의회관여
    1) 단체위임은 지방의회도 국회도 관여가 가능하다. 이중 관여의 문제.
    2) 기관위임은 국회와 위임기관의 관여만 가능하다. 의회는 국회, 위임기관 관여가 배제된 경우, 재정에 연관된 경우 관여한다.
  (4) 조례제정
    1) 단체위임 : 법률 수권 없이 가능. 단, 권리의무벌칙 관련 법령 위임필요하고, 포괄 위임 가능하다.
        단체위임 조례는 자치조례로서 법률에 준하는 성질을 갖는다.
    2) 기관위임 : 명문 규정 없이 불가능. 법령 수권도 포괄적 불가능.
  (5) 비용부담
    1) 기관위임 : 국가가 비용부담. 예외 있음.
    2) 단체위임
      가. 국가부담설
      나. 분담설
      다. 절충설 : 국가분담을 원칙으로 하고, 이해관계에따라 지자체 분담
  (6) 국가감독 : 국가의 적법성 통제와 합목적성의 통제도 받는다.
  (7) 국가배상
    1) 피해자에 대한 배상책임자
      가. 단체위임사무 : 지자체가 형식적, 실질적 책임자. 국가가 일부, 전부 부담하는 경우에는 국가가 실질적 비용부담자.
      나. 기관위임사무 : 지자체는 형식적일 뿐, 국가가 종국책임자. 구상권 문제.
    2) 종국적 배상책임
      가. 관리주체설 : 단체위임사무는 단체, 기관위임사무는 국가
      나. 비용부담자설 : 단체위임은 책임분담, 기관위임은 국가.
  (8) 구별기준
    1) 수임이 장이냐 단체냐!
    2) 그러나 실질적으로는 사무성질, 비용부담, 위임기관감독 등을 고려해야 한다고 한다. (국도관리는 기관위임이다. 판례)





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