[노동법] 2011. 03. 31. by 무한일요일

근로계약의 체결


I. 채용의 자유와 제한
 1. 기업은 기본적으로 채용의 자유
  (1) 채용의 자유 : 근로자 채용 여부 관한 자유
  (2) 채용의 자유의 내용 : 채용할 근로자 인원 수, 근로자 선택, 채용방법의 자유
  (3) 채용의 자유의 법적 근거 : 계약의 자유, 계약체결의 자유


 2. 제한
  (1) 연소자, 여성근로자 등에 대한 채용 제한
    1) 15세 미만, 중학교 재학중인 18세 미만의 근로자를 채용하지 못한다.
        근기 64조 1항. 110조 형벌.
    2) 특정 직종에 여성과 연소자 채용 금지.
        근기 65조 1 ~ 3항. 109조 형벌. (유해, 위험업무의 임산부, 산후 1년 미만 여성 사용 금지)
  (2) 여성, 장애인, 고령자 차별 금지.
    1) 모집, 채용에서 차별 금지
    2) 장애인, 국가유공자, 고령자 등 특정 부류의 근로자들의 채용 의무 부과

II. 근로조건의 명시 (채용, 변경)
 1. 명시사항 및 방법
  (1) 명시사항
    1) 임금, 근로시간, 휴일, 유급휴가
    2) 대통령령사항
      가. 장소, 업무
      나. 퇴직
      다. 식비와 장비 등의 부담 의무자
      라. 교육사항
      마. 육아 등 모성보호 사항
      바. 안전, 보건
      사. 표창, 징계
      아. 기타
  (2) 방법
    1) 모든 방법 가능하나 (1) - 1)은 서면으로 교부
    2) 변경시 근로자가 요구하면 서면으로 교부


 2. 명시와 사실의 차이
  (1) 근로자에게 해제권이 발생. 근로계약 해제의 사유
  (2) 사용자의 손해배상책임 발생
  (3) 해제권과 손해배상청구는 임금채권에 준하는 3년의 소멸시효를 가진다. (판례)
       입법취지가 약자의 위치에 있는 근로자의 취업 초기에
       원하지 않는 근로를 방지하기 위한 법이므로, 상당한 시간이 지나면 해제권을 잃는다.

 3. 기간제근로자 또는 단시간 근로자와 근로계약 체결시 서면명시 사항
  (1) 기간제보호법 제 17조. 위반시 과태료 500만원.
  (2) 기간제, 단시간 근로자 명시 사항
    1) 근로 계약 기간
    2) 근로시간, 휴게시간
    3) 임금의 구성, 계산, 방법
    4) 휴일, 휴가
    5) 장소, 업무
  (3) 단시간 근로자만 : 근로일, 근로일별 근로시간

 4. 기간제근로자 근로계약
  (1) 기간제 등 보호법 제 4조
  (2) 사용자는 기간제 근로자와 계약에서 2년, 반복 갱신시에는 총 기간이 2년내로 계약
  (3) 고령자, 교육, 특별한 사업, 대통령령에 따라 2년을 넘는 계약도 가능
  (4) 만약 (3)에 해당하지 않으면서도 2년이 초과하면, 기간제가 아닌 일반계약자로 채용

III. 근로기준법상 근로자의 권리

 1. 위약금예정의 금지
  (1) 근로기준법 제 20조
  (2) 사용자는 근로자에게 계약불이행에 대한 위약금이나 손해배상청구를 예정하는 계약 금지
  (3) 위반시 벌칙. 계약 무효.
  (4) 교육, 연수 비용의 배상을 위 사항에 적용할 수 있는지 여부
    1) 예를 들어 해외연수등에서 경비, 장비 대여금 등은 근로자가 부담하되
        일단 사용자가 지불하고, 나중에 근로자에게 받아야 하지만,
        연수가 끝나고 일정기간 근로한 자에 한하여 채무를 면제해 주는 방식인 경우
    2) 본 법은 원하지 않는 근로를 하게 하는, 다시 말하면 퇴직의 자유를 박탈하는 것을 방지 위해
    3) 초점은 원래 사용자가 부담해야 할 돈이었느냐, 아니면 근로자가 부담해야 할 비용이었느냐
      가. 연수를 사업자가 반드시 근로자의 연수를 필요로 하는가?
      나. 아니면, 근로자가 자격증 취득, 여행을 겸한, 진급을 위한 스스로 원한 것은 아니었는가?
      다. 연수 후 의무 근로 기간이 짧다면 퇴직, 근로를 강제한다고 보기 힘들다.
      라. 훈련, 교육비용을 반환하게 하더라도, 임금을 반환하게 하는 것은 위법이다.
      마. 손해배상으로 퇴직금 등을 상계할 수는 없다.
      바. 교육의 종류, 내용, 비용의 출처 등도 고려해야 한다.
      사. 사내 규칙에 회사 부담하기로 되어 있는 것은 반환하게 하지 못한다.
      아. 사용자가 입은 손해의 정도도 고려
      자. 합리적이고 타당한 범위의 손해배상 금액 등

2. 근로기준법의 각종 근로자 보호 규정
  (1) 강제근로 금지 : 7조
  (2) 폭행금지 : 8조
  (3) 중간착취금지 : 9조
  (4) 공민권 : 10조
    1) 선거권, 공의 직무, 피선거권, 입법, 사법, 행정 등의 사무
    2) 원칙은 무급이나 유급으로 되는 경우가 있다.
      가. 대통령선거 (대통령선거법 4조)
      나. 국회의원선거 (국회의원선거법 4조)
      다. 지방의원선거 (지방의회선거법 6조)
      라. 국민투표 (국민투표법 4조)
      마. 선거인명부열람 (공직선거법 6조 2항)
      바. 예비군, 민방위 훈련 (향토예비군설치법 제 10조)
      사. 기타 단체협약, 취업규칙, 근로계약으로 유급으로 정한 경우
    3) 위반시 형사처벌
    4) 개인적 소송까지는 포함되지 않으며, 정당한 공민권행사 시간변경 요구는 가능

III. 특수한 근로계약

1. 채용내정
  (1) 의의 : 공개시험, 추천 등을 통하여, 졸업예정자를 모집하고 졸업을 조건으로 입사시험에 합격
                수습사원으로 연수를 받게 한 다음 채용하는 근로계약의 일종.
  (2) 성질
    1) 근로계약체결과정설, 계약예약설, 채용내정계약설, 
        해제조건부근로계약성립설, 해약유보부근로계약성립설 등이 있다.
    2) 판례와 다수설은 해약유보부 근로계약 성립설의 입장이다.
    3) 이에 따르면 채용내정은 근로계약을 성립한 것으로보되
        취업 시기까지 졸업을 하지 못하면 계약이 해약되는 것으로 보고,
        이 해약은 정당한 사유 없이 해고 불가능하다는 법(근기23조1항)의 적용을 받으므로
        위법한 해약은 부당해고에 해당하다고 한다.
  (3) 효과
    1) 부당한 해약은 해고에 해당하므로 무효가 된다. 즉, 취업한 것으로 본다.
    2) 임금에 관하여, 만약 취업했더라면 받았을 임금을 청구할 수 있다고 한다.
        단 수습기간이나 월급근로 6개월 미만자는 제외된다.
    3) 근로기준법 31조 3항의 해고 6월 전 통보, 협의 등의 조항은 해당하지 않는다.
    4) 기대이익, 신뢰이익등의 손해배상을 청구할 수 있다.
  (4) 그러나 정리해고시에 우선 해고의 대상은 될 수 있다. (판례)

2. 시용
  (1) 의의
    1) 정식채용 이전에 업무의 적격성 판단을 위해 일정기간 시험적으로 고용
    2) 수습과의 구분 : 수습은 정식채용 이후에 일정한 교육기간으로 두어 권리, 의무가 어느정도 감경되는 기간으로
                              정식채용 이전에 테스트인 시용과는 다르다.
  (2) 성질 : 역시 해고 유보부 계약이다.
  (3) 판례검토
    1) 시용기간임을 명시
    2) 시용제도의 취지상 해고의 제한은 완화되기는 하나, 사회통념상 합리적인 사유를 요구한다.
    3) 구비서류, 단체협약, 취업규칙 등의 구속이 있다면, 단순 일용 근로 계약의 반복이 아니라, 시용으로 볼 수 있다.

IV. 근로계약의 성립에 따른 사용자와 근로자의 의무

1. 근로계약의 특성상 : 인적, 계속적 계약

2. 주채무, 채권관계 : 임금과 노무
  (1) 부수적 채무관계의 발생 (신의칙과 성실)
    1) 근로자의 부수적 의무 : 충실의무
        사내비밀보호, 경쟁/동종/유사 사업장 겸업 금지 등 기업을 해치지 않고 이익을 보호할 의무
    2) 사용자의 부수적 의무 : 안전배려의무
  (2) 부수적 의무의 위반
    1) 부수적 의무의 위반도 결국 계약 위반이 되므로
    2) 해제의 사유가 되고, 손해배상청구도 가능하다.







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