[국제법] 2011. 03. 31. by 무한일요일

I. 법의 일반원칙

1. 개념
  (1) 정의
    1) 인류의 일반적 감각에 의해
    2) 국가를 구속하는 것이라고
    3) 인정되는 보편적 성질의 법칙
  (2) 자연법, 이성, 도덕
  (3) 객관적 규범, 실증적 규범
  (4) 문명국 법질서의 기초가 되는 각국 법질서의 공통되는 부분
  (5) 초실정법적 효과

2. 기능 : 조약, 관습국제법이 존재하지 않을 경우, 재판불능을 극복

3. 내용
  (1) 기판력의 원칙 : 동일한 사항에서 그 전의 판례가 이후의 재판을 구속
  (2) 금반언의 원칙 : 행위자가 일정한 의사표시를 하면, 나중에 그 표시를 부정할 수 없음
  (3) 신의성실, 권리남용, 특별법우선..
  (4) 긴급피난, 의무위반배상, 신법우선, 해상교통자유 등...

 4. 메카니즘
  (1) 국내법과 국제법의 차이를 고려,
       국내법상의 원칙을 국제관계에도 적합한 것이냐의 선택의 과정 필요
  (2) 일반적이고 잘 알려진 원칙, 기초적인 인간 본연의 통념으로 판단
       재판의 기준, 판결의 구속력을 가지고 국제법이 된다.

II. 판결과 학설
 1. 판결
  (1) 구체적 정의
  (2) 선례구속의 원칙은 적용되지 않으나 실질적으로 참고가 된다.
  (3) ICJ, 국제중재법원은 물로, 각국의 국내법원 중 국제적 관계가 있으면
       법원이 된다.
  (4) 일관된 판결의 법적 확신을 가지게 되면 구속력을 띄게 된다.
  (5) 일반적 구속력은 없고, 당해 사건의 구속력을 가진다.

 2. 학설
  (1) 법의 근거
  (2) 실질적인 법이 무엇인가를 확인하는 수단
  (3) 공식적인 연원과 구별하여 국제법의 실질적인 연원
  (4) 판례보다 중요도가 떨어지나 주어진 사례에서 실질적으로 법의 의미를 찾을 수 있다.

 3. 둘은 국제법 자체는 아니나, 법칙 결정의 보조 수단, 실질적 연원이 된다.

III. 형평과 선 (ex aequo et bono)
 1. 의미 : 법과 관계없이 사례의 구체적 사실에 부합되는 바
  (1) 해양법협약. 해양법법원 형평과 전에 따라 재판
  (2) 법관의 주관적 판단, 양심에 의한 재판
  (3) 정의의 일반원칙, 재판관재량, 실정법의 근본이념, 철학적 이념

 2. 조건 : 재판 당사자 합의로 해당사건에 한해 재판 준칙으로 작용.

 3. 형평(equity)과는 구별
  (1) 객관적 정의
  (2) 공평, 균형, 평등, 객관적, 과학적 모든 고려

IV. soft law (연성법)
 1. 법적성질 : 법적 구속력 없으나 국가의 행위규범으로 작용

 2. 내용 : 국제기구의 결의, 국제회의 선언, 행동지침, 신사협정

 3. 메커니즘
  (1) 일반적이거나 추상적 원칙, 지침을 내용
  (2) 규범으로서 완성도 낮음
  (3) 당사국의 자발적 의사에 의존

V. 국제예양
 1. 타국에 대한 예절행위

 2. 의무가 아닌 상호성에 기초

VI. 강행규범
 1. 의의 : 조약, 관습법으로도 변경불능의 법적 성질
  (1) 절대적 규범
  (2) 국가를 통제할 수 있도록 하는 충분한 국제공공질서 상정

 2. 근거
  (1) 초기 : 자연법
  (2) 최근 : 지역적 관습, 조약의 생성의 자유를 제한
                국제법이 상이한 지역적 체제로 분해되는 경향 제어

 3. 내용
  (1) 국제법위원회: 불법무력, 제노사이드, 노예, 해적행위 금지
  (2) 조약법 비엔나협약 : 국가로 이루어진 전체로서 국제공동체가 수락 승인한 경우
  (3) 이밖에 인종차별, 고문금지, 국민자유 등에 침해

 4. 관련분쟁
  (1) ICJ에 부탁
  (2) 원용하는 측이 입증 책임

VII. 국제법과 국내법의 관계
 1. 학설
  (1) 대립설 : 양자는 완전 별개. 충돌이 문제되지 않는다.
  (2) 통일설
    1) 국내법상위 : 국내법에서 국제법이 나왔다.
    2) 국제법상위 : 국내법은 국제법의 일부이다.

 2. 대립설
  (1) 근거 : 다음이 다르다.

법원

국가의 단독 의지

제정법, 관습법

명령적

국가간의 합의

국제조약, 국제관습

약속적

주체

국가, 국가구성원

국가, 국제기구, 개인

적용

형식

국내 사법기관 해석 적용

판결 집행을 위한 집행기관

국가의 결정에 의한 강제해결

외교교섭, 국제재판 등 평화적 분쟁 해결

자력구제, 집단적 조치 가능

  (2) 문제점
    1) 국제법상 의무위반에 따른 국가책임 설명이 난해
    2) 양자 충돌이 있을리 없다고는 하나, 실제로는 충돌이 발생
      -> 변형이론 필요
    3) 국제관계 실상에 부합되지 않음

 3. 국내법상위 통일설
  (1) 근거
    1) 국제법은 주권국가의 자유의사로 제정승인
    2) 국내법에 의해 타당성 부여
    3) 결국 국제법은 대외국가법
    4) 헌법에 의한 조약체결권자만이 체결가능
      -> 국내법이 선행, 상위에 있어야 한다.
  (2) 문제점
    1) 혁명 등이 일어나 국내법이 변화되어도 국제법은 이와는 무관하다.
    2) 헌법상의 규정은 절차의 문제이지, 효력의 문제가 아니다.
    3) 절대주의 시대의 이론적 산물이다.

 4. 국제법상위 통일설
  (1) 근거
    1) 각국 공통의 유효한 국제법이 필요
      -> 국내법은 국제법의 범위 내에서 유효
    2) 양법이 별개라면 다른 법은 인식불가
      -> 동일 법질서의 부분법질서
    3) 혁명과 국제법의 관계 (위 3-(2)-1)참조)
  (2) 문제점
    1) 각국에 공통한 국제법이 어떻게 국제법상 국가의 의무를 발생시키는가
    2) 현실적으로 국제법과 상반된 국내법이 곧바로 효력을 잃지는 않고, 절차가 필요

 5. 결론

  (1) 국가승인시에만 국제법의 타당성을 찾는 국내법 상위의 입장은 불가

       국제사회와 국가가 全體와 部分의 관계까지는 이르지 못함

  (2) 대부분 국가가 양법의 저촉을 피하기 위해 국제법을 국내법으로 수용

       국제의무와 국내제도의 조화 도모

  (3) 국제법의 준수가 종국적으로 국가이익이 됨
  (4) 수정국제법상위통일설 : 국내법과 국제법은 원칙적으로 같은 순위에 있고,
                             저촉되는 경우에는 국내법을 국제법에 조화되게 개정 필요

VIII. 국제법의 국내 적용 형식
 1. 수용형식
  (1) 헌법규정에 의한 자동수용 : "국회 비준 국제법은 국내법과 같은 효력을 지닌다"
  (2) 개별입법에 의한 수용 : 국제법과 맞는 내용의 국내법을 신설, 개정
  (3) 동의법에 의한 수용 : 국제법을 수용하는 법률안을 국회 통과

 2. 이론적 분석
  (1) 변형이론 : 국제법이 국내에 적용되기 위해서는 국내법으로 변형 필요
  (2) 채용이론 : 국제법은 국제법의 성질을 잃지 않고, 그대로 국내에 적용

IX. 국제법의 국내적 효력
 1. 조약의 자기 집행성
  (1) 자기집행적 조약
    1) 유효한 절차를 거쳐 체결된 조약 중 국내에서 곧바로 적용
    2) 국내 법원에서 직접 시행가능한 국내적 권리를 창설하는 것으로 생각되는 조약
    3) 조약의무의 법원에서 직접 시행 가능
    4) 조약 이행을 뒷받침할 헌법상 권한 존재
    5) 사적 소권 존재
  (2) 비자기집행적 조약
    1) 조약이 추상적 기준만을 제시, 기원적 내용만을 열거
    2) 프로그램적 규정만을 제시
    3) 국내 법원에서 직접 시행가능한 국내적 권리를 창설할 목적으로 체결된 조약
    4) 조약의무가 직접 법원에서 시행 불가
    5) 조약 이행을 뒷받침할 헌법상 권한 아직 미존재
    6) 사적 소권이 없어 구제의 기초가 없는 경우

 2. 국제법의 국내적 효력관계 (국내적 효력 조약과 국내법의 상충시 해결 문제)
  (1) 법률과 동일한 효력 인정하는 헌법체계 (한, 미, 스위스)
    1) 헌법에 의하여 체결(국회의 비준 동의권) 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규(관습국제법 등)는 국내법(법률)과 같은 효력을 가진다.
    2) 미국의 경우 : 연방헌법 > 연방법률 = 국제법 > 주헌법 > 주법률
        그러나 미국은 조약은 연방법률에, 국제관습법은 인정은 하면서도 효력은 기존 판례, 법령에 하위
  (2) 법률에 우월 효력을 인정하는 헌법체계 (프, 일)
  (3) 초헌법적 효력을 인정하는 헌법체계 (오스트리아, 네델란드 1956년)
    * 현행 네델란드 헌법 : 왕국 내에서 시행되는 법률규정은 모든 사람을 구속하는 조약규정 또는 국제기구의 결의와 상충하는 경우 적용될 수 없다.

X. 사례 검토 : 모텐슨 사건
 1. 사실관계 : 모텐슨이 스코틀랜드 연안에서 당시 기준으로 영해 밖에서 불법 어업을 한 경우
 2. 모텐슨의 주장 : 영국인도, 영국바다도 아닌데, 왜 영국법으로 처벌함요?
  (1) 당시의 영해는 3해리 (탄착거리설)인데, 그보다 멀리서 했다.
  (2) 영해의 기준은 국제관습법으로서, 영국법에 따를 것이 아니라 국제관습법을 따라야 한다.
 3. 영국
  (1) 영국 고등법원은 국제관습법 위반에 대해 처벌 여부를 결정하는 곳이 아니다.
  (2) 관습법보다 의회 제정법이 우선한다.
 4. 결론
  (1) 국제법의 국내 적용에서 각 국가의 태도를 따를 수 밖에 없다.
  (2) 영국 고등법원은 모텐슨으로부터 결국 벌금을 받았으나, 덴마크 정부의 거센 외교 항변으로 벌금을 반환하였다.
 5. 의미
  * 국가별 국제법의 수용태도와 해석 방법이 다른데, 영국의 경우는 법률을 우위에 둔다.







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