[행정법각론] 2011. 03. 31. by 무한일요일

[지방자치단체의 자치권]

I. 자치권의 성질

1. 지방자치의 본질적 내용을 이룬다.
2. 자치권의 원칙
  (1) 전권능성의 원칙 : 헌법, 법률이 국가, 공공단체의 권한으로 유보하고 있지 않는 한
                                지자체는 지방 고유 사무를 임의로 규율하는 권한을 갖는다는 것
  (2) 자기책임성의 원칙 : 지자체는 지방사무를 처리함에 있어
                                국가의 후견적 감독 없이 자기의 책임하에 자율적으로 처리할 수 있음
3. 성격
  (1) 자치권은 기본권이 아니므로, 항고소송의 대상이 아니라는 설과
  (2) 기본권은 아니지만, 법상의 권리이므로 국가기관 등의 공권력 행사로 자치권이 침해되면
       지자체는 항고소송을 제기할 수 있다는 설이 있다. (다수설)

II. 자치권의 종류

1. 자치조직권
  (1) 헌법과 법률의 범위 내에서 자기의 조직을 자주적으로 정함
  (2) 행정사무를 분장하기 위해 필요 행정기구를 두되 대통령령 기준에 따라 조례로 정한다.

2. 자치행정권
  (1) 국가의 후견적 감독 없이 자율적으로 처리
  (2) 지자체의 자치행정권은 국가법질서를 위반하여서는 안 된다.
  (3) 지자체 행정에 대한 국가 감독은 원칙상 적법성 통제에 한정.
  (4) 법령에 근거 필요. 법령은 자치행정권의 본질적 내용을 침해해서는 안된다.

3. 자치입법권
  (1) 지자체가 자치행정에 관하여 법령의 수권 없이 자율적으로 법규를 제정하는 권한.
  (2) 조례제정권, 규칙제정권

4. 자치재정권
 (1) 지자체 사무를 집행 위해 자주적으로 재원 취득, 재산 관리, 재원 지출 권한
 (2) 지방재정 : 지자체 재원의 취득, 관리, 지출을 의미
 (3) 예산 : 1회계년도에 있어서의 수입과 지출의 계획. 지자체 장이 편성, 의회 의결.
 (4) 수입
    1) 지방세 : 가장 중요한 자주적 재원
      가. 법률에 근거하여 부과 징수
      나. 지방세기본법에 의해 규율. 시행에 필요한 세부적 사항을 조례에 위임
      다. 세목, 과세대상, 과세표준, 세율 등 부과 징수에 필요한 사항을 지자체 장이 조례로 편성
    2) 사용료, 수수료, 부담금
      가. 사용료 : 공공시설 이용, 재산의 사용 대가
      나. 수수료 : 특정인에 대하여 제공되는 행정서비스에 대한 대가
      다. 분담금 : 시설 설치로 주민 일부가 특히 이득을 얻는 경우, 그들로부터 이득 범위 안에서 징수. 강학상 부담금.
      라. 조례로 정한다. 기관위임사무이든 자치사무이든 수수료 중 특히 전국적 통일이 필요한 사항은
                                다른 규정에 관계없이 대통령령 기준에 따른 조례로 정한다.
      마. 이 수입금은 지자체의 수입이 되나, 위임사무의 경우에는 위임청의 수입으로 하고, 사무처리 비용을 따로 지급한다.
           그러나 편의상 사무처리 비용을 수수료로 대체하는 것이 대부분이고, 법령으로 따로 정하지 않으면 지자체의 수입이 된다.
    3) 지방교부세
      가. 재정적 결함있는 지자체에 국가가 국세의 일부를 교부하는 것
      나. 국세총액의 일정액을 반드시 교부, 지방세 부족을 보충
      다. 간접 징수 지방세
      라. 지자체 자주재원으로 국가 감독 없다.
      마. 보통교부세와 특별교부세가 있다.
        a) 보통 : 재정력 균형 위해 국가가 용도 제한 없이 교부
        b) 특별 : 재난, 재해 등으로 급 위기로 국가가 조건, 용도를 제한해 교부
    4) 지방양여금 : 폐지
    5) 보조금
      가. 국가, 직근광역지자체가 시책상 인정할 때, 지자체 재정상 특히 필요시
      나. 예산의 범위 안에서 지자체에게 교부
      다. 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률에 의해 규율
      라. 보조금 지급, 취소는 제공 국가기관 재량. 보조금 사용에 검사권 부여.
    6) 지방채, 일시차입금
      가. 지방채 : 지자체 발행 채권.
      나. 일시차입금 : 한국은행에 대출을 받아 쓰고, 당해 지방 수입으로 변제하는 제도.
      다. 지방채와 일시차입금은 개념상 지자체가 주식회사가 되거나 대출한 채무자 정도로 이해하면 쉽네.
  (5) 재산의 관리 : 지자체 재산의 관리에 관하여는 지방자치법과 공유재산 및 물품관리법이 규율.

[지방자치단체의 자치권 : 조례]

I. 조례의 의의, 성질, 종류

1. 조례의 의의와 성질
  (1) 지자체가 지방의회 의결로 제정하는 법규
  (2) 행정기관인 지방의회에 의해 제정 : 행정입법. 명령, 규칙에 준하는 성격.
  (3) 그러나 협의의 행정입법으로 보면, 위임조례는 행정입법, 자치조례는 자치법, 법률에 준하는 성질.

2. 종류
  (1) 주민에게 직접적인 조례와 지자체 내부적 조례
    1) 주민의 권리, 의무에 관한 사항을 정하는 조례는 주민에 대하여 구속력
    2) 지자체 내부조직, 운영 조례는 주민에 직접 구속력은 없으나, 자지행위가 이에 위반하면
        역시 위법한 행정행위가 되므로 대외적인 구속력이 있다.
  (2) 위임조례와 직권조례
    1) 위임조례는 법령의 위임에 의해 제정되는 조례.
    2) 직권조례는 법령의 위임 없이 제정되는 조례
    3) 기관위임사무, 주민의 의무부과, 권리제한, 벌칙 조례는 위임조례
    4) 직권조례와 지자체 사무에 관한 위임조례(단체위임 포함)는 자치조례
  (3) 필요적 조례와 임의적 조례
    1) 필요적 조례 : 법령에 의해 조례로 정하도록 규정한 사항에 대하여 제정된 조례
    2) 임의적 조례 : 지방의회 재량에 의해 제정된 보통 조례

II. 조례제정권의 범위와 한계

 1. 총설
  (1) 지자법 제 22조
  (2) 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례제정. 권리제한, 의무, 벌칙은 법률 위임 필요
  (3) 반대해석하면, 권리증진, 복지에 관한 사항이면, 개별적 위임이 필요하지 않다.
  (4) 위반 : 조례위반행위에 대해 1천만원 이하의 과태료 징수 가능.
    1) 해당 지자체 장, 관할구역 안의 지자체 장이 징수.
    2) 사기, 부정으로 징수를 면한자에 대하여는 5배 이내의 과태료
        공공시설 부정 사용자는 50만원 이하 과태료 부과 조례로 제정 가능.

 2. 조례제정 사무
  (1) 지방자치단체 사무, 즉 고유사무(자치조례), 단체위임사무에 관하여는 법령 위임 없이도 제정
  (2) 기관위임사무는 법령의 위임 필요

 3. 법률유보의 문제
  (1) 총설
    1) 원칙적으로 조례는 법령 위임 없이 제정 가능
    2) 지자법 22조 본문 : 법령의 범위 안에서 -> 법령에 위반되지 않는 범위
    3) 권리제한, 의무, 벌칙은 성질 무관하고 법률 위임 필요. 위임 없는 제정은 위법.
  (2) 22조의 단서 조항 1(권리의무의 법률 위임 필요)의 위헌성
    1) 위헌설
      가. 헌법 117조 1항, 법령의 범위 안에서 = 위반되지 않는 한 조례를 제정가능, 자치 입법권 보장
      나. 지자 22조 단서조항은 헌법에 정하지 않은 추가적 제한을 규정, 위헌이다.
    2) 합헌설
      가. 국민 자유 제한 규율은 전국민적 민주적 정당성 법률에 의하여만 가능.
      나. 헌법 37조 2항, 자유와 권리의 법률로써 제한...규정. 기본권 제한에 관한 법률유보
      다. 헌법 37조 2항이 말하는 법률이란 국회 제정의 형식적 의미의 법률
    3) 판례
      가. 합헌설
      나. 대법원, 헌재 동일.
    4) 책 저자인 박균성 님의 의견
      가. 117조와 37조 2항의 조화를 위해서는 죄형법정주의의 원칙의 형벌 부과에 한정해서 해석하는 것이 바람직하다고 한다.
      나. 즉, 22조 단서는 위헌은 아니지만, 권리 의무에 대하여 굳이 개별 법률이 없어도 된다고 한다.
      다. 그러나 이 의견에는 찬동하기 어렵다. 국민의 기본권은 자유권 뿐 아니라, 재산권 등도 포함되어야 하고,
           그러한 기본권은 자치입법권 보다 우위에 있기 때문이다.
  (3) 22조 단서조항 2(벌칙의 부과에 법률 위임 필요)의 위헌성
    1) 저자는 22조 단서의 규정정이 위헌인지 여부는 형벌과 형벌 아닌 과태료로 구별하여 논하고자 한다.
    2) 형벌은 국가사무이, 죄형법정주의에 비추러 법률의 개별적, 구체적 위임이 필요하지만,
    3) 형벌 아닌 과태료는 위의 의무부과와 같이 보고자 한다.
    4) 그러나 말했듯이, 찬동하기 어렵다.
  (4) 위임의 정도
    1) 법령에서 조례로 위임하는 경우, 포괄위임이 가능한가의 문제.
    2) 판례에 따르면 절충설인 기관위임의 경우에는 구체적으로,
        자치조례(단체위임 포함)에는 포괄적 수권이 가능하다는 견해이다.
    3) 그러나 형벌에 관한 사항을 위임함에 있어서는 구체적, 최형법정주의 안에서 위임해야 한다.

 4. 법률우위의 문제
  (1) 의의
    1) 지자법 22조에 의해 조례는 국가 법령에 위반할 수 없다.
    2) 국가 법령의 조례에 대한 우위는 통일적 국가법질서를 유지하기 위해 요구된다.
  (2) 법률우위원칙의 내용
    1) 국가법령의 자치법규에 대한 우위
    2) 법률, 헌법, 명령, 법의 일반원칙(자연법적인 신의성실, 자기구속, 신뢰보호...) 포함
    3) 조례가 법령에 위반되면 위법. 법원, 헌재의 직간접적 통제 대상.
    4) 위법한 조례는 무효이며, 위법한 명령(법규명령)의 효력과 동일하다.
      가. 중대명백설, 무효설, 상대적무효설, 유효설 등이 있고
      나. 판례는 법규명령은 무효, 행정규칙은 취소로 보고 있다.
      다. 상위 법령과 모순되는 경우는 상위법이 적용된다.
      라. 모순되는 상위 법령이 제정되면, 하위 법령인 조례는 효력을 잃는다.
  (3) 조례의 위법의 판단기준
    1) 일반적 판단기준
        *조례가 법령에 반하는지 여부
        *법령에서 이미 정하고 있는 사항에 대하여 조례로 정할 수 있는가?
      가. 엄격한 법률선점론(국법선점론) : 법령의 상위위반과 동일하다는 견해.
        a) 국법, 국가법령이 이미 정하고 있는 내용을 조례로 제정하는 것은 위법.
        b) 국가법령의 조례에 대한 우위에서 당연 도출되는 이론
        c) 자치입법권 제한의 문제
      나. 완화된 법률선점론(수정 국법선점론) : 자치입법권을 위해 국법선점론을 완화하는 견해
        a) 지역의 실정에 맞는 공해규제 등 지자체의 입법권을 보장
        b) 국가법령이 정한 사항이라도 지역의 특수성을 고려하여 조례로 달리 정할 수 있다는 견해
        c) 다수설
      다. 판례
        a) 조례가 법령이 이미 정하고 있는 사항에 대하여
            법령과 동일한 목적을 규율하고 있는 경우에도
            국가 법령이 조례로 지역의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 경우에는
        b) 당해 조례가 법령이 정한 기준을 초과하여도 위법하지 않다고 하면서
            완화된 법률우위원칙을 취하는 태도
    2) 조례의 유형 (조례, 법률의 관계)에 따른 구체적 검토
      가. 조례에 의한 지방의회 또는 지자체 장의 권한의 제한의 위법 여부
        a) 지자체 장의 권한 제한
          (i) 상위법령에서 이미 부여한 권한은 조례로 침해할 수 없다.
          (ii) 상위법령에서 권한을 조례로 부여하도록 한 경우, 사후적, 소극적으로 제한할 수 있다.
          (iii) 지자체 장의 행정기구 설치 제안을 수정하여 다른 행정기관으로 전환하는 수정하는 발의는 위법
        b) 지방의회 권한 제한
          (i) 지방의회의 권한을 제한, 박탈, 집행기관으로 권한 일임 등 제정 불가
          (ii) 공유재산 관리행위를 의결사항으로 하는 조례는 가능
      나. 추가조례
        a) 의의 : 국가의 규율대상 내지 규율사항을 달리하는 조례
        b) 효과 : 원칙상 국가법령에 위반하는 것으로 볼 수 없다. 자치 고유 권한.
        c) 의무의 부과, 권리의 제한, 벌칙의 정하는 조례 : 법률의 근거 없이는 무조건 위법 (규율대상, 사항을 따지지 않음)
      다. 규율목적이 상이한 조례 : 국가의 법령과 동일한 사항을 정하고 있는 경우에도
        a) 법령과 규율목적이 다르고
        b) 조례의 규정이 국가법령의 입법목적을 저해하지 않는 경우라면
                                                    조례는 당해 법령에 위반하는 것으로 볼 수 없다.
      라. 초과조례
        a) 의미 : 법령과 조례가 동일한 사항, 동일한 규율목적으로 규정하고 있는 경우에,
                     법령보다 약화된 기준, 혹은 강화된 기준을 정한 조례
        b) 법률우위의 원칙의 문제
        c) 상위법령보다 강하게 주민의 권익을 보장하는 조례 (초과수익, 수익초과조례)
          (i) 법령의 위임 없이 제정 가능
          (ii) 법령에서 최소 기준을 정하고, 조례로 별도로 급부를 강화하는 규율허용시 적법
        d) 상위법령보다 강하게 주민의 권익을 제한하는 조례 (초과침익, 침익초과조례)
          (i) 현행 지자 22조 단서로 인해 법령 근거 없으면 무효
          (ii) 법령 근거 있으면 그 법령에 어긋나서는 안된다.
          (iii) 지역실정에 맞게 규제 강화를 위해 법령이 전국적 최소 규제기준만을 정하여 조례에 위임한 경우(포괄위임), 초과조례는 적법
        e) '공유재산 관리행위 규율' 등 이도 저도 아닌 조례
          (i) 보통 문제되지 않는다.
          (ii) 국가가 법령으로 일률적인 내용을 규율하려는 목적이 아니라, 각 지자체가 그 실정에 맞게 규율하는 것을 용인하는 취지로 해석되는 경우
        f) 판례 : 조례가 법령과 동일 사항, 대상, 동일목적이라도
                     명문의 규정, 해석상 법령이 조례로 지역 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 경우
                     당해조례는 법령 기준을 초과하여도 위법하지 않다. 양립가능.
      마. 국제 조약은 법률과 같은 효력을 지니므로, 이에 어긋나는 조례도 위법이다.

5. 기초자치단체의 조례와 광역자치단체 조례
  * 기초지자체는 해당 광역 지자체의 조례, 규칙을 위반해서는 안됨 (제 24조)

III. 조례제정절차

1. 제안
  (1) 제안자
    1) 지자체의 장
    2) 재적 1/5, 또는 의원 10인 이상의 연서 (지자 66조)
    3) 교육, 학예에 관한 조례안은 시, 도 교육감
  (2)절차
     1) 교육감 조례안은 교육위원회 의결 후 의회로 제출
     2) 행정절차법상 입법예고절차 필요

 2. 의결 : 지방의회 의결

 3. 이송 : 의장은 의결일로부터 5일 안에 지자체 장에게 이송

 4. 조례안 거부
  (1) 지자체 장이 의결 조례안에 이의 있을 때 20일 이내에 이유를 붙여 환송, 재의 요구
  (2) 지자체 장은 조례안 일부에 대하여만, 혹은 수정조례안을 제시할 수 없다.
  (3) 재의 : 재적의원 과반수의 출석, 출석인원 2/3 이상 찬성으로 전과 같은 의결 시 확정됨
  (4) 지자체 장의 조례안 거부는 통제수간이 아니라 지방의회 견제 수단이다.

 5. 보고
  (1) 조례, 규칙 제정, 개정, 폐지
    1) 조례는 5일, 규칙은 15일 전에
    2) 광역지자체 장은 행정안전부장관, 기초지자체 장은 광역지자체 장에게 그 전문을 첨부, 보고
  (2) 보고 수령한 행안부장관은 관계 중앙행정기관의 장에게 통보

 6. 공포
  (1) 지자체의 장 (교육조례의 경우 교육감)은 20일 이내에 공포
  (2) 기간내 공포 해태, 재의 요구 해태 시 조례 확정 됨
  (3) 확정된 조례를 공포 하지 않고 5일 지나면 의회의장이 공포

 7. 조례의 효력 : 특별한 규정 없으면 공포 후 20일 경과 후 효력 발생

IV. 조례의 통제

 1. 지자체 장에 의한 통제
  (1) 의결이 월권이었거나 법령에 위반, 공익 해침 등 : 재의 요구
  (2) 재의결도 위법이면 대법원에 소 제기 : 기관소송 성질
  (3) 재의결 무효확인 소송 : 조례 공포 후, 소의 이익이 필요, 제소기간 내.

 2. 국가 등의 감독기관에 의한 통제 : 국가 등 감독기관의 재의 요구 지시, 제소지시, 직접 제소

 3. 법원에 의한 통제
  (1) 조례안 재의결에 대한 무효확인 소송
    1) 재의결에 대한 대법원에 소송 제기
    2) 심리대상 : 재의 요구 당시 이의 사항으로 지적된 사항에 국한
    3) 일부 위법 : 일부취소 불가능하고 조례안 재의결 전부 효력 부인
    4) 성질 : 조례에 대한 사전적, 추상적 규범통제
  (2) 조례에 대한 간접적(부수적) 통제
    1) 헌법 107조 2항의 간접적 규범 통제
    2) 위법한 조례에 근거한 행정처분에 의해 권익이 침해
          -> 처분에 대하여 항고소송제기 & 행정처분 근거법규인 조례의 위법을 주장
    3) 항고소송 수소법원은 전제문제가 된 조례의 위법을 확인
  (3) 항고소송
    1) 조례가 처분성을 갖는 경우, 즉 조례가 그 자체로서 직접 국민의 권익에 영향을 미치는 경우
    2) 조례를 공포한 집행기관 (지자체 장)이 피고적격
    3) 조례에 대한 직접적, 구체적 통제 (그러나 학설 대립)
    4) 항고소송 대상 : 조례 전체가 아니라 위법성 다툼되는 개별조항
      가. 일부무효 때 가분적인 경우 : 당해 개별 조항 무효, 취소
      나.               불가분적인 경우 : 불가분 관계의 규정 전체가 무효, 취소

 4. 헌법재판소에 의한 통제 (헌법소원)
  (1) 조례자체에 의해 직접 기본권 침해받은 자, 조례자체에 대하여 헌법소원
  (2) 조례에 대한 헌법소원은 조례의 직접적 구체적 통제 (이견 있음)

※ 정보공개청구
  1. 이것은 국민의 알권리를 보장하는 것
  2. 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 반하지 않는 한도 내에서
     정보공개조례로 지자체 정보공개에 대한 새로운 사항 제정 가능
  3. 그러나 공개당하는 다른 주민의 인권도 침해되지 않아야 한다.






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