[행정법각론] 2011. 04. 07. by 무한일요일

I. 승인
 1. 지자 및 개별법 규정에서 지자체 개별 행위에 대하여 사전에 감독기관 승인, 동의 규정

 2. 예 : 지자체조합 설립, 지자체의 외채 및 일정규모 이상의 지방채 발행
※ 지자체조합 : 두개이상의 지자체가 공동으로 사무를 처리하기 위해 설립하는 조합
    외채 : 장기자금 조달을 위해 지자체, 회사, 국가에서 발행하는 외국에 발행하는 채권
    지방채 : 지방자치단체가 발행하는 채권

 3. 승인의 근거 : 승인은 지자체의 자치권을 제한하는 것이기 때문에 법률에 근거가 필요

 4. 승인의 법적 성질과 권리구제
  (1) 행정절차법 적용 여부
    1) 행정적처분설 : 지자체의 자치사무와 관련하여 발령되는 감독기관의 승인행위는
                             형성적 행정행위인 처분이므로 행정절차법이 적용된다는 견해
    2) 내부적조치설 : 자치사무에 대한 감독기관의 승인은 넓은 의미에서 조직법상의 문제.
                             처분이 아니므로 그에 행정절차법이 적용되지 않는다는 설
  (2) 항고소송 가능 여부
    1) 내부적조치설에 의하면 견해에 의하면 당해 승인의 거부를 처분으로 보지 않으므로
        기관소송만을 할 수 있는데, 현재 기관소송은 분쟁 해결할 상급기관, 법원이 꼭 필요한 경우 등
        법률이 특히 이를 허용하는 경우에만 할 수 있게 된다.
    2) 그러나 행정주체간 관계에서 행해지는 행위인 점에 비추어 승인거부를 처분으로 보는 것이 타당하다는
        행정적처분설에 의하면 항고소송이 가능하다고 본다.

 5. 승인에 의한 통제의 범위
  (1) 행위의 적법성 심사, 합목적성심사.
  (2) 다양한 견해가 있으나, 자치사무에 있어서는
       자치권을 보장하는 차원에서 합법성 통제에 한한다고 해석하는 것이 옳다.

 6. 승인 없는 행위의 효력
  (1) 지방자치단체의 공법적 행위에 승인이 없는 경우에는 그 공법적 행위는 무효
  (2) 지방채발행과 같은 사법상 법률행위에 있어서는
       승인이 없더라도 반드시 무효가 되는 것은 아니다.

V. 감사등
 1. 감사원의 감사
  (1) 지자체 회계 검사, 지자체 사무와 그 소속한 지방공무원 직무를 감찰
  (2) 감사결과에 따라 변상책임판정, 징계요구, 시정 요구, 개선 요구, 권고, 고발 등을 할 수 있다.
  (3) 지자체 장에 대한 어떠한 징계도 할 수 없다.
  (4) 위임사무, 자치사무 구별없이 합법성, 합목적성 심사

 2. 감독기관의 삼사
  (1) 지자법 171조 행정안전부장관 또는 시, 도지사에게 자치사무에 대한 감사권을 부여하고 있다.
    1) 자치사무에 대한 감사권은 법령위반사항에 한한다.
    2) 감사의 실시 전에 해당 사무의 처리가 법령에 위반되는지 여부 등을 확인 하여야 한다.
    3) 지자체의 자치사무에 대한 감독기간의 감사권은 사전적, 포괄적인 감사권이 아니라
        특정한 법령위반행위에 대한 사후적, 개별적 감사권이다.
    4) 감독기관이 감사에 착수하기 위해서는 자치사무의 특정 법령위반, 위법행위의 합리적 의심이
        가능한 경우에 한해, 감사대상을 특정해야 한다.
  (2) 위임사무에 대한 감사권의 소재를 직접 밝히는 규정
    1) 직접적 규정 없으나 지자법 167조의 일반적 위임 사무 감독권의 규정으로 유추
    2) 주무부장관, 행정안전부장관, 시도지사는
        이미 감사원 감사 등이 실시된 사안에 대하여는
        새로운 사실이 발견되거나 중요한 사항이 누락된 경우 등 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는
        감사대상에서 제외하고 종전의 감사결과를 활용하여야 한다.
    3) 주무부장관의 위임사무 감사 또는 행정안전부장관의 자치사무 감사를 실시하고자 하는 때에는
        지자체 수감부담을 줄이고 감사의 효율성을 높이기 위하여 같은 기간 동안 함께 감사를 실시할 수 있다.

II. 지원
 1. 국가, 시도는 지자체가 지자체사무를 처리함에 있어재정지원, 기술지원 가능
 2. 직접적 통제수단은 아니지만, 간접적인 통제가 될 우려가 있다.

III. 사법적 통제
 1. 행정심판
  (1) 지자체의 장의 위법 또는 부당한 처분 또는 부작위에 대하여 행정심판이 제기된 경우에
       행정심판의 재결에 의해 지자체의 자치사무, 위임사무의 집행에 있어
       처분, 또는 부작위에 대한 합법성 및 합목적성의 통제
  (2) 판례와 다수설은 이 사법적 통제로 취소 처분이 내려진 경우, 항고할 수 없다고 한다.

 2. 행정소송
  (1) 항고소송
    1) 법원은 지자체 장에 대하여 처분의 취소, 무효확인소송, 또는 부작위위법확인소송이 제기된 경우
        적법성 통제를 행한다.
    2) 지자체 장의 처분, 부작위에 대한
        주무부장관 또는 시도지사의 취소 또는 정지에 대한 지자체 장의 소송이 제기된 경우에
       대법원은 지자체 장의 자치사무에 관한 처분의 적법성 여부에 대하여 최종적인 판단을 내린다.
  (2) 기관소송
    1) 지방의회의 재의결에 대하여 지방자치단체의 장 또는 감독기관에 의해 소송이 제기된 경우에
        법원은 지방의회의 재의결의 적법성에 대하여 통제하게 된다.
    2) 감독기관이 지방의회의 재의결에 대하여 제기하는 소송은 기관소송이 아니라 항고소송이라는 견해도 있으나
        상이한 법주체간이라도 감독, 이행하는 내부적 관계로 이해해야 하므로 기관소송으로 볼 것이다.
  (3) 민중소송
    1) 주민들이 자신들의 직접적 이익이 없어도, 공직의 위법을 바로 잡기 위해 제기하는 소송. 주민소송.
    2) 공직선거법상 지방의회의원 및 지자체 장의 선거에 관하여 선거인이 제기하는 선거소송 등

IV. 헌법소송
 1. 권한쟁의심판
  (1) 국가기관과 지방자치단체간 및 지자체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼
  (2) 당해 기관 또는 지자체는 헌법재판소에 권한쟁의심판 청구
  (3) 이 심판청구는
       피청구인의 처분, 부작위의
       헌법, 법률상 청구인 권한 침해, 침해 위험 현저에 한하여 가능

 2. 헌법소원
  (1) 공권력 행사에 의해 기본권 침해받은 자.
  (2) 헌법재판소에 헌법소원 제기.
  (3) 지자체 장 및 지방의회 공권력 행사 통제.
  (4) 청구인이 승소하면, 당해 공권력 행사는 효력상실, 배제 됨
  (5) 지자체는 기본권 주체 아니므로 헌법소원 제기 불가

V. 국가와 지자체간의 분쟁해결
 1. 중앙행정기관과 지자체간의 협의조정
  (1) 중앙행정기관의 장과 지자체 장의 사무 처리 의견 차이
  (2) 협의 조정위해
  (3) 국무총리소속
  (4) 협의조정기구 설치 가능
  (5) 구성과 운영등에 관하여 필요한 사항은 대통령령

 2. 권한쟁의심판
  (1) 국가기관 지자체간의 권한의 존부, 범위에 관하여 다툼
  (2) 당해 지자체 헌법재판소에 권한쟁의 심판 청구
  (3) 피청구인의 처분 또는 부작위가
       헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해, 침해위험 한하여
  (4) 국가기관과 지자체간 권한쟁의심판의 종류
    1) 정부와 특별시, 광역시 또는 도산의 권한쟁의
    2) 정부와 시군 또는 지자체인 구간의 권한쟁의심판
  (5) 권한쟁의가 교육, 학예에 관한 지자체의 사무에 관한 것인 때에는
       교육감이 당사자.





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