[민사소송법] 2011. 04. 09. by 무한일요일

[전시간 보충]
I. 관할의 조사
 1. 관할의 적법성 : 소송요건 = 직권조사사항
  (1) 당사자의 문제제기가 없어도 법원 직관으로 법원 스스로 조사
  (2) 법원 직권으로 당사자에게 자료제출 요구
 2. cf ) 직권증거조사 : 원래 증거는 당사자가 스스로 제출하나 법원 직권으로 자료요구 등 조사하는 것
      보충적으로 법원이 자료요구 등 조사하는 것에 불과.

II. 소제기의 효과
 1. 시효의 정지 ; 법원 직관으로 이송이 되어도 시효는 이송전의 소제기 당시의 시점에서 시효가 정지한다.
 2. 관할은 소를 제기한 때를 표준으로 하여 정한다. 소 제기시에 관할이 인정되는 한 그 뒤 사정변경이 있어도 관할에 아무런 영향이 없다.
 EX)) 소 제기시에 서울에서 살던 갑과 을이 관할이 확정된 후에 피고 을이 광주로 이사가더라도, 관할은 계속 서울이다.
 3. 그러나 사정의 변경으로 소가의 확장, 소의 복잡성이 증대, 반소소가가 고액인 경우에는 단독에서 합의부로 이송된다.

[소송의 이송]
I. 의의
 1. 의미 : 일단 계속된 소송을 그 법원의 재판에 의하여 다른 법원에 이전시키는 것

 2. 이유
  (1) 관할의 위반의 경우 : 소를 각하하기 보다는 관할권 있는 법원으로 이송하는 것이
    1) 소 제기의 시간, 노력, 비용을 절감
    2) 시효중단, 제척기간 준수의 효력을 유지, 소송경제에 도움
  (2) 관할 위반이 아닌 경우 : 소송촉진, 소송경제의 견지에서 보다 편리한 법원으로 이송
  (3) 상급심에서 하급심으로 이송
    1) 관할위반으로 상급심에 소가 제기된 경우 : 일반 민중들은 소송법 체계를 잘 이해하지 못하므로,
        종종 높은 법원에서 받으면 좋은 건줄 알고, 1심부터 대법원이나 고등법원에 소를 제기하는 경우가
        있다고 한다. 이러한 경우에는 각하처분 되는 것이 아니라, 소를 받은 상급심은 하급심으로 소를 이송한다.
    2) 넓은 의미에서는 파기, 환송 판결도 이송에 해당한다고 한다.

 3. 구별개념 : 이송은 한 법원에서 다른 법원으로 / 재판에 의한 사건의 이전. 법원의 교체, 변경.
  (1) 이부 : 같은 법원 내의 단독판사끼리, 합의부판사끼리의 사건의 송부.
    1) 예를들면, 대구지방법원 민사 1부에서 민사 2부로 사건이 송부되는 것
    2) 실무상 동일법원 내의 다른 재판부에 관련사건 계속중, 그곳으로 몰아 해결의 필요 그 밖의 사정으로 사무분담 재조정인 것. 이송결정을 요하지 않는다.
    3) 본원과 지원간의 사무분담으로 송부가 문제되는데, 우리 나라는 지원도 별개의 법원처럼 독자의 관할구역이 있으므로 이송으로 처리한다.
  (2) 소송기록의 송부 : 기록송부라는 사실행위만이 있는 경우
    1) 상소, 항고를 잘못한 경우에 생기는 문제.
    2) 대법원에 특별항고해야 할 것을 잘못하여 고등법원에 일반항고를 하였을 때에
       고등법원은 이송결정 없이도 대법원에 소송기록을 넘길 수 있다는 입장이다.
       상소의 제기에 뒤따르는 상소법원에 소송기록의 송부와는 다르다.
※ 특별항고 : 불복할 수 없는 결정, 명령에 대하여 결정적 위법, 헌법위반이 있을 때 대법원에 항고하는 것.

II. 이송의 원인
 1. 관할위반에 의한 이송
  (1) 적용범위
    1) 전속관할은 물론, 사물, 토지관할에도 적용
    2) 관할위반에 의한 이송규정은 제 1심법원 사이에 적용됨이 원칙이나,
      가. 심급관할위반의 소제기
        a) 상급심법원을 제 1심법원으로 하여 소제기한 경우
          (i) 상급심법원은 관할권 있는 제 1심법원으로 이송,
          (ii) 당사자가 다른 법원의 재판을 받을 의사를 명확히 한 때에는
               바로 소를 각하할 것이라는 견해도 있으나
               심급관할의 문제는 공익적인 것이기 때문에
               당사자의 의사를 고려함이 없이 관할법원으로 소를 이송(다수설)
          (iii) 상급법원에 제기하여야 할 사건을 하급법원에 소제기한 경우
                상급법원으로 이송이 아니라 기록송부의 방식으로 처리되는 실무럐 존재.
                그러나 판례는 항소심법원 관할의 재심 소를 1심 법원에 제기한 경우,
                항소심법원으로 이송하여야한다고 판시.
        b) 관할위반의 상소
          (i) 상소법원을 혼동하여 상소를 제기한 경우
          (ii) 부정하는 견해 : 판결의 확정시기를 불명확하게 하다는 이유로 본조 적용 각하한다는 견해 존재
          (iii) 통설 : 민소 34조(관할위반, 재량에 따른 이송)은 일반 총칙 규정이므로 적용 가능하고,
                         상소기간준수의 이익을 잃을 염려를 고려하여 이송을 긍정할 것이다.
        c) 민사소송사항으로 혼동하여 소제기 : 구제절차 혼동
          (i) 가사소송사건을 일반민사사건으로 잘못알고 지방법원에 소제기한 경우, 판례는 이송 긍정
          (ii) 행정사건을 일반민사사건으로 잘못 알고 민사법원에 소제기한 경우,
               그 법원에도 동시에 관할권이 있으면 심리. 그렇지 않으면 이송. (이송된 후에 그 법원에서 각하되는 것은 별론)
          (iii) 판례는 가이사(임시이사) 해임 청구 (이경우는 민사 소송이 아니라, 선임 취소, 정지의 처분을 청구하면 될 것이고, 민사소송으로 해결할 것은 아니라고 한다)처럼 비송사건은 각하한다는 입장. 그러나 비송사건과 소송사건은 일반인이 구분하기 어려우므로 이송을 긍정해야 한다고 하는 것이 학설의 의견
        d) 법원과 행정기관간의 이송
          (i) 법원간의 이송을 전제로 한다,
          (ii) 따라서 특허법원이 행정기관의 일종인 특허심판원으로 이송해야 하는 것은 아니다.
  (2) 전부 또는  일부이송
    1) 전부관할위반인 경우에는 소송전부를 이송
    2) 소송의 일부이송은 청구 병합의 경우에
        청구의 일부가 다른 법원의 전속관할에 속하는 경우 등에 행한다.
  (3) 직권이송
    1) 관할위반의 경우에는 원칙적으로 직권으로 관할권 있는 법원으로 이송
    2) 관할권 있는 법원이 수개 경합할 때는 희망하는 법원으로
    3) 지방법원합의부는 그 관할에 속하지 않는 단독판사의 관할사건이라도
        전속관할이 아닌한 상당하다고 인정될 경우 이송하지 않을 수 있다.
    4) 지법단독판사에서 합의부로 이송, 손해 또는 지연을 피하기 위한 이송,
        지적재산권 등에 관한 소송 이송, 반소에 의한 이송과는 다르게
        직권이송이다.
    5) 당사자의 이의제기 (판례)
      가. 당사자에게는 이송신청권은 없다.
      나. 다만, 법원에게 직권이송할 것을 촉구하는 의미라고 한다.
      다. 이송신청에 대한 재판 필요없다.
      라. 이송신청기각에 대한 즉시항고권이 없다고 한다.
      마. 그러나 이 판례에 대하여는 수긍하기 어렵다고 하는 학자들이 많다.

 2. 심판의 편의에 의한 이송 (재량이송)
  (1) 현저한 손해나 지연을 피하기 위한 이송
    1) 관할이 경합할 때, A법원에 제소 했지만, B법원이 낫겠다 싶을때 이송
      가. 관할권 위반이 아님에도 이송하는 제도
      나. 직권, 당사자 신청
      다. 현저한 손해 : 피고의 부담, 사익적이유
      라. 지연 : 증거조사 등 법원의 부담 , 공익적이유
    2) 판례에 의하면 원고의 이익도 외면할 수 없다는 이유로 잘 해주지 않는다.
    3) 전속관할의 경우에는 이송할 수 없으나 전속적합의관할(특정 법원을 관할로 합의보고 나머지를 배제)의
        경우에는 합의를 무시하고 손해와 지연을 고려하여 직권으로 이송할 수도 있다고 한다. (통설)
  (2) 지법단독판사로부터 지법합의부로의 이송
    1) 단독판사사건이라도 직권, 신청에 의해 합의부로 이송 가능
    2) 상당성 유무는 판사의 자유재량
    3) 사안의 난이도, 복잡성, 관련사건을 고려
    4) 시군법원관할도 상동
  (3) 지적재산권 등에 관한 소송의 이송
    1) 특별재판적 사유로 직권, 신청에 의해 이송한다.
    2) 현저한 손해, 지연을 이유삼지 않고, 국제, 지적재산권 등
        특별재판적사유라는 것만으로 이송하고 있다.
    3) 되려 절차가 현저히 지연되는 문제가 발생하거나 전속관할의 경우에는 이송 불가.

 3. 반소제기에 의한 이송
  (1) 단독사건인 경우에 피고가 지방법원 합의부의 사물관할에 속하는 반소청구를 한 경우
       즉, 피고가 반소 했는데, 갑자기 그 소가가 1억 이상이 되는 등
  (2)직권, 당사자 신청
  (3) 변론관할이 생겨 단독판사가 걍 이송 안하고 진행해도 무방하다는 견해와 신법
  (4) 그러나 (3)은 부당하다고 본다.

III. 이송절차
 1. 신청방법
  (1) 기일에 출석하여 하는 때가 아니면 서면으로
  (2) 이송의 재판은 '결정'으로 한다.
      - 반드시 변론을 요하지는 않으나, 민소규칙 제11조에서
         당사자의 이송신청이 있는 때에는 그 결정에 앞서 상대방에게 의견진술의 기회를 제공
         법원의 직권으로 이송결정을 하는 때에는 당사자의 의견을 청취할 수 있다고 규정
  (3) 상소심의 원판결 파기 이송은 '판결'.
  (4) 관할위반으로 인한 이송결정에는 당사자에게 이송신청권이 없음
      - 의경진숭에 관한 규정 배제
 2. 이송 결정에 대한 불복
  (1) 즉시항고
  (2) 그러나 관할위반으로 인한 이송은 의견진술권 없으므로, 즉시항고, 특별항고 불가
      - 학계에서는 이 부분은 의문

IV. 이송의 효과
 1. 구속력
  (1) 이송을 받은 법원은 이에 따라야 한다.
    1) 잘못 이송받은 법원이라도 다른 법원이나 이전 법원으로 전송, 반송할 수 없다.
    2) 관할에 관한 조사의 반복을 피하기 위하여
    3) 소송, 심리의 지연 방지
    4) 전속관할에 대하여는 견해의 대립이 있다. - 판례는 전속관할도 예외없이 구속
  (2) 구소력의 예외
    1) 그러나 심급관할의 경우에는 당사자 심급 이익을 이유로 상급법원에 구속력이 있지는 않다.
      - EX)) 지방법원에서 2심법원으로 대법원에 이송한 경우,
                대법원은 심급관할 위반으로 고등법원으로 이송할 수 있다.
    2) 이송받은 뒤에 소의 변경 등으로 새로 관할법원이 생긴 경우에도 구속력은 미치지 아니한다.
        즉, 이송받은 뒤에 반소, 관련재판적으로 단독판사가 할 수 없는 일등이 생기면,
             다시 합의부로 이송해야 한다.

 2. 소송계속의 이전
  (1) 이송결정이 확정 : 소송은 처음부터 이송받은 법원에서 계속된 것으로 본다.
       처음 소제기에 의한 시효중단, 기간준수의 효력 유지
  (2) 이송후 이전소송행위의 유지
    1) 관할위반으로 이송된 경우, 이전 소송행위는 실효된다는 견해가 있으나
    2) 당사자 자백, 증거신청, 증거조사 따위가 이송 후에도 당연히 효력을 보유하는가에 대하여
        이송의 경우에도 소송계속 일체성,
        이송 법원이 긴급처분 할 수 있음을 보아 효력이 지속된다는 설이 통설
    3) 법관이 바뀐(경질) 경우와 같이 변론의 갱신절차(종전결과 진술 등) 후 효력 지속

 3. 소송기록의 이부
  (1) 사실상의 조치로서 결정의 정본을 소송기록에 붙여 이송받을 법원 등에 전송
  (2) 이송결정확정 후라도 소송기록이 아직 이부 전이면,
       급사정으로 직권, 당사자 신청에 의해
       이송전 법원의 증거조사, 가압류, 가처분 등의 필요 처분 가능.

[당사자]

I. 총설
 1. 당사자의 의의 : 자기의 이름으로 국가의 권리 보호를 요구하는 사람과 상대방
  (1) 당사자와 구별개념
    1) 소송대리인 : 미성년자의 친권자, 법인의 대표, 법정대리인, 소송대리인
        다른 사람 이름으로 판결 요구, 요구 받는 당사자 아닌 사람
    2) 보조참가인 : 자기 이름으로 소송에 관여하나, 자기의 이름으로 판결을 요구, 요구받는 사람이 아니므로,
        엄밀한 의미에서 당사자가 아니다. 당사자의 승소보조를 위해 자신의 이름으로 소송을 수행
        종된 당사자.
    3) 증인, 감정인 : 객관적 제 3자의 위치에서 사실을 말할 뿐,
        자신의 이름으로 판결을 요구, 요구 받는 사람이 아님
  (2) 당사자개념
    1) 종전 : 19C말까지는 소송의 목적이 된 권리관계의 주체인 자,
                 즉 권리자는 원고, 의무자는 피고로 이해. 실질적 당사자개념.
    2) 문제점 : 제 3자가 다른 사람의 권리의무에 대해 소송수행권을 갖고, 당사자로서 나서는 경우가 있음.
                    실질적 개념에 맞지 않게 됨
    3) 현재 : 무슨 판결이든 자기의 이름으로 판결을 구하는 사람과 상대방.
                 즉 처음 재판을 제기한 자는 원고, 제기 받아 응소하는 자는 피고. 형식적 당사자개념.
 
 2. 당사자대립주의
  (1) 의의 : 소송에 있어서는 기본구조로 두 당사자가 반드시 맞서는 대립이 필요.
                소송의 적정과 공평, 편방향의 비송사건과는 구별
  (2) 당사자가 대립하지 않는 경우
    1) 당사자 한쪽이면서 상대방의 대리인(쌍방대리), 고동소송인, 보조참가인이 될 수는 없음
    2) 일방이 이미 사망한 경우
    3) 같은 회사의 지점 상호간의 소송
    4) 같은 도 내의 교육감과 도지사간의 소송
    5) 상속, 합병 등으로 쌍방이었던 당사자가 일방으로 되는 경우 (혼동)
    6) 소송물의 권리관계의 성질상 승계할 자가 없는 때. 소송졸요선언을 요한다.
  (3) 공동소송
    1) 반드시 당사자 대립이 1:1일 필요는 없고 1:多, 多:多도 가능
    2) 두 당사자대립구조의 예외로서 free for all 이 있다. 1:1:1, 1:多:1, 1:多:多, 多:多:多...
        다면소송. 독립당사자참가 등
    3) 대립당사자주의는 소송요건 = 직권조사사항
    4) 당사자 양쪽이 모두 변혼을 하지 않으면 재판할 수 없다는 의미가 아님
        당사자 양쪽에 변론기회 제공으로 족하다.
  (4) 평등권의 보장
    1) 헌법 제 11조 등에서 법앞의 평등 실현에 노력
    2) 당사자권의 공통적 인정
    3) 소송수행상 기회의 형식적 평등,
        당사자의 능력에 따라 평등한 소송상 공격 방어 전개 위한 소송운영상 실질적 평등에 노력 요함

 3. 당자자권 (절차적 기본권. 당자권 이론)
  (1) 개념
    1) 의의 : 당사자가 법원의 은혜적 처분만을 기다리는 것이 아니라, 소송 당사자로서 누릴 수 있는 권리
    2) 내용
      가. 절차진행 감시, 신속, 공정한 재판 받을 권리
        지정신청, 기일통지수령, 소장과 판결의 송달 수령, 구문원, 의의원, 이송신청권, 제척기피신청권 등
      나. 증명권, 기록의 열람, 등사권
      다. 판결신청, 소송자료제출기회를 갖는 변론권
      라. 쟁점에 관한 의견진술권
      마. 소송물의 특정, 소송물의 처분 권리
        소의취하, 청구포기, 인낙, 화해
      바. 불리한 재판에 대한 불복신청권
        상소권, 이의권
      사. 판결이유 알권리, 판결 효율적인 집행권도 포함
      아. 소송인 주체인 지위에서 누리는 절차상의 여러 가지 권리의 총칭인 것
           당사자의 절차권(관여권), 당사자권의 보장을 절차보장이라고도 한다.
  (2) 효용
    1) 비송사건과 구별 : 비송사건에 비해 당사자권을 강하게 보장, 소송의 비송화 경향에 제동
    2) 당사자에게 기판력 근거 설명하는 데 효용 : 당사자권이 충분히 보장되지 못한 경우엔 판결 무효, 취소
  (3) 전망
    1) 세계적인 추세와 그렇지 않더라도 헌법적 기본권으로 보장
    2) 절차상의 자의금지를 요구
    3) 당사자권 침해의 판결은 재심을 거치지 않아도 손해배상청구 가능
    4) 당사자 뿐 아니라 효력을 받을 제 3자도 영향을 확대 요청

II. 당사자의 확정
 1. 의의
  (1) 당사자의 확정
    1) 현실적으로 소송계속 중인 사건에서 원고가 누구이면 피고가 누구인가를 명확화
    2) 절차에 관여할 자, 판결과 명의인과 소장부본의 송달명의인이 되는 자
    3) 인적재판적, 재척이유, 소송절차의 수단, 송달,
        소송물 동일석, 기판력, 집행력의 주관적 범위, 증인능력 결정
  (2)구별개념
    1) 당사자 확정은 현실적으로 계속된 소송에서 당사자의 정체가 누구인가를 정하는 문제
        누가 당사자가 될 수 있는가의 당사자 능력과는 다름.
    2) 특정의 소송물에 관하여 누가 정당한 당사자로서 본안판결을 받을 적격을 갖는가의 문제인
        당사자 적격과도 다르다.
    3) 당사자능력이나 당사자적격의 유무를 판정함에 있어서 우선 당사자 확정 선행 필요

 2. 확정의 기준에 관한 학설
  (1) 실체법설과 소송현상설
    1) 실체법설 : 실질적 당사자 개념을 전제로 권리주체설이라고도 한다.
                       소송의 목적인 권리 관계의 주체인 사람을 당사자로 보려는 것.
    2) 소송현상설 : 소송의 주체인 당사자를 소송현상을 기준으로 하여 확정.
                        형식적 당사자 개념을 전제한 것. 통설. 아래의 (2)부터는 
                        소송현상설의 갈래
  (2) 의사설
    1) 원고, 법원이 당사자로 삼으려는 사람이 당사자.
    2) 따라서 갑이 을에게 청구하였는데, 착오나 오기로 병으로 청구되었다면,
        갑의 의사에 따라 기록에도 불구하고 을이 당사자가 된다.
    3) 의사의 기준이 애매하고, 원고의 의사로 피고를 정하면 원고 확정은 어떻게 할 것이며,
        피고의 확정을 법원이 하게 되면 원고처분권주의와 모순된다.
  (3) 행위설
    1) 소송상 당사자로 취급되거나 또는 당사자로 행동하는 사람이 당사자
    2) 따라서 갑이 을에게 청구하면서 병인척 할때는,
        갑의 행위에 따라 기록에도 불구하고 갑이 당사가 된다.
    3) 어떠한 행위를 당사자의 행위로 볼 것인지 애매하다.
  (4) 표시설
    1) 소장에 나타난 당사자의 표시를 비롯하여
        청구권인 그 밖의 기재 등 전취지를 기준으로 하여 객관적으로 당사자 확정
    2) 따라서 갑이 을에게 청구하면서 병인척 하거나, 착오로 병을 상대로 청구하였다면,
        의사나 행위가 아니라 소장의 표시대로 병이 당사자가 된다.
    3) 객관적이긴 하지만, 소장을 그대로 믿을 수는 없고,
        청구취지, 원인, 일체의 표시사항 등을 기준으로 합리적 판단을 요한다.
    4) 통설, 판례. 그러나 사망자를 피고로 한 경우, 의사를 존중하여 상속인을 피고로 본 판례 있음(의사설)
  (5) 표시설의 문제
    1) 대부분은 표시대로 문제 없으나
    2) 표시가 잘못된 경우, 표시된 당사자를 참칭하여 다른 사람의 소송수행,
        법인격 부인된 배후자 당사자로 정정, 표시된 당사자가 사망 등

 3. 당사자주의 정정
  (1) 잘못표시된 부분에 대하여 당사자표시정정이 허용
    1) 당사자와의 동일성을 해채지 않는 범위에서 허용
    2) 표시정정의 명분으로 새로운 사람을 끌어들이는 것은 동일성 변경으로 "당사자 변경, 피고 경정"
        예외적으로만 허용됨
  (2) 표시정정의 허용되는 경우
    1) 등본, 등기 등 공부상의 기재에 비추어 당사자 이름에 잘못 기재나 누락이 있음이 명백한 경우
    2) 당사자 능력이 없는 사람을 당사자로 표시한 경우, 합리적으로 해석하여 취지에 맞는 당사능력자로서 정정
 EX)) 점포주인 대신에 점포자체, 민사소송에서 국가 대신에 관계행정청,
        본점 대신에 지점, 학교법인 대신에 학교를 당사자로 표시한 경우
    3) 상속으로 인한 사실상 피고경정의 방법은
        피고표시정정의 법적 성질 및 효과를 잃게 하지 않는다.
        따라서 시효중단은 소 제기시에서 발생하며, 표시정정으로 생기는 것이 아니다.
  (3) 석명절차
    1) 당사자가 누구인가를 확정하기 어려운 경우
    2) 당사자 표시에 착오 있음이 인정되는 경우
    3) 당사자 변경은 표시정정과는 다르다.

 4. 성명모용소송 (차명소송) - 당사자 동일성의 조사
  (1) 소장의 당사자와 사실상 당사자로 관여, 소송 수행하는 사람이 
       동일한지 여부는 법원직권조사사항
  (2) 표시설에 의할 때 : 마치 무권대리와 같이 해석
    1) 원고모용의 경우, 피모용자의 추인이 있을 때는 유효하게 된다.
        추인이 없으면 소가 각하되고, 비용은 모용자가 부담한다.
    2) 피고모용의 경우, 모용자의 소송관여를 배척하고 진정한 피고에게 기일통지
    3) 법원의 간과판결은 피모용자에게 미친다. 확정전이면 상소, 확정후이면 재심신청해야하고,
  (2) - 2. 의도적 모용
    1) 원고가 피고의 주소를 소장에 허위기재함으로써
        허위주소로 소장부본, 판결 정본 등을 원고 자신이나 원고와 서로 짠 A가 피고를 모용하여 수령
        법원으로 하여금 제대로 송달된 것으로 속게 만들어 원고 승소판결을 받는 경우
    2) 피모용자는 재심이 아닌 항소제기. 판결정본의 송달이 무효.
        적법한 송달때부터 진행하는 항소기간이 끝나지 않았으므로.
    3) 그러나 피고 승소의 경우에는 원용의 자유를 인정.
  (3) 행위설 : 모용자가 당사자가 된다. 피모용자에게 판결의 효력이 미치지 않는다.
  (4) 의사설
    1) 원고측이 모용된 경우에는 불명확.
    2) 피고측 모용된 경우에는 원고의 의사대로 피모용자가 당사자. 피모용자에게 판결 효력 귀속.
    3) 규범분류설 : 다만, 피모용자는 절차상 소송수행의 지위와 기회가 보장된 바 없으므로
                          당사자는 피모용자가 되지만, 판결 효력은 없다고 하는 견해.

 5. 법인격부인과 당사자의 표시정정
  (1) 법인격 남용, 형해화 된 사례에서 법인격 있는 회사를 부인하고, 그 배후의 사원이나 다른 회사를 포착하여
       그를 실질적 당사자로 보는 수가 있다.
  (2) 학설
    1) 소송승계설 : 소송절차의 승계에 준할 것이지 표시정정은 안된다는 설
    2) 피고경정설 : 임의적당사자변경설. 당사자는 회사이고 배후자가 아님을 전제로 바꾸면
                          임의적 당사자변경절차에 의할 것이지 표지정정은 안된다는 설
    3) 수정임의적당사자변경설 : 채무면탈을 목적으로 구회사와 인적구성이나 영업목적이
                          실질적으로 같은 신회사를 설립한 경우에는 예외적이지만,
                          당사자표시정정절차에 의해 구회사를 배후자로 바꿀 수 있다는 설
                          법인격부인이라도 법인 존재 자체를 부인하는 것은 아님.
                          일반적인 경우는 당사자 변경이지 표시 정정은 아니지만, 예외로 인정하는 것.
  (3) 사견 : 생각건대, 위의 예에서 든것처럼 표면상의 회사는 그전 회사나 배후의 사원과 동일성이 인정되므로
                당사자변경이라기보다 당사자표시정정에 가깝다고 할 것이다. 수정임의적당사자변경설이 옳다고 본다.

 6. 사망자를 당사자로 한 소송
  (1) 소제기 전의 사망
    1) 원칙
      가. 표시설 : 부적법 각하
      나. 상속인들에 의한 소송수계는 원칙적으로는 불허.
           해산된 법인을 상대로 한 소송도 마찬가지.
      다. 당사자 생존 여부는 소송요건(직권조사사항)
      라. 간과판결 : 기판력 등 효력 없음. 상속인에게도 효력 미치지 않는다(표시설 만).
      마. 당연무효. 재심 대상 아님.
      바. 상소도 부적법 (판례). 다만, 유효한 판결인 것으로 보이는 외관의 제거를 위한 상속인의 상소 허용.
    2) 예외 (선의)
      가. 피고가 이미 사망자임을 모르고 소 제기
      나. 상속인이 현실적으로 소송에 관여하여 소송 수행. 상속인과 실질적인 소송관계가 성립.
           신의칙상 상속인에게 그 소송수행의 결과나 판결의 효력을 인수시킴
      다. 선의의 사망자 피소는 의사설에 따라 사실상 피고는 상속인이라는 것이 판례 (표시정정 허용)
      라. 그밖의 경우는 피고경정으로 상속인으로 바꿀 수 밖에 없다.
  (2) 소송계속 직전의 사망
    1) 소송대리인에게 의뢰 직후 사망, 소장발송 후 당사자 사망 등
    2) 민소233조 유추, (시작도 안했지만...)재판정지, 소송 수계절차.
  (3) 소송계속 후 변론종결 전의 사망
    1) 소송계속 후 사망은 상속인들에게 당연 승계
    2) 소송중단, 소송수계신청
    3) 중단을 무시한 간과판결 : 당연무효는 아니다.
      가. 승계인 소송관여권 배제한 절차 위반을 이유로
           확정전이면 상소, 확정후이면 재심에 의한 취소 가능.
      나. 상소심에서 당사자가 수계절차를 밟거나 추인하면 상소사유, 재심사유는 소멸
  (4) 변론종결 후의 사망
    1) 수계절차 필요 없고, 판결 선고에도 지장 없다.
    2) 변론종결한 뒤의 수계인인 상속인에게 기판력이 미친다.

III. 당사자의 자격 : 당사자로 된 사람이 적법하게 소송할 수 있도록 하여야. 당사자권 보호.
                          당사자능력, 소송능력은 소송요건(직권조사사항)인 동시에 소송행위의 유효요건
                          당사자적격은 소송요건 / 변론능력은 소송행위의 유효요건
 1. 당사자능력
  (1) 소송주체가 될 수 있는 일반적 능력
    1) 원고, 피고, 참가인이 될 수 있는 능력
    2) 소송상의 권리능력 : 일반 민법상의 권리능력에 대응하는 개념이나 그보다 넓은 개념.
  (2) 당사자 능력은 소송사건의 내용이나 성질에 관계없는 일반적인 자격
    1) 특별한 소송사건에 있어 정당한 당자자로서
        본안판결을 받기에 적합한 자격을 뜻하는 당사자 적격과 구분
    2) 현재 계속중인 특정소송의 당사자가 누구인지를 정하는 당사자확정의 문제와도 다르다.

※ 예를 들어 미성년자인 을의 아들이 개를 데리고 놀다
                  갑이 물려서 갑이 손해배상을 청구하는 소를 제기할 때,
    갑이 을, 병, 정, 을의 아들 중 피고로 할 사람을 정하는 것이 당사자확정,
    을의 개는 사람이 아니므로 당사자능력이 없고,
    을의 아들은 미성년자로 당사자 적격이 없다고 할 것이다.

 2. 당사자능력자
  (1) 권리능력자
    1) 민소 51조에 의해 민법, 그밖의 법률에 따라 당사자능력이 정해지므로,
        민법상 권리능력을 가지는 사람은 민사소송에 있어서 당사자능력을 갖는다.
        실질적 당사자능력이라고 한다.
    2) 자연인
      가. 생존자. 누구나 당사자능력. 연령 성별 국적에 차별 없음. 외국인도 내국인과 같이 당사자능력.
           치외법권자라 하여도 당사자 능력을 잃지 않으므로 원고로서 스스로 제소할 수 있음
           치외법원을 포기하면 피고로도 될 수 있다. (통설)
      나. 태아는 원칙적으로 당사자능력이 없다.
           그러나 민법은 태아에 대하여 불법행위로 인한 손해배상, 상속, 유증, 사인증여 등 일정한 경우에는
           이미 출생한 것으로 간주
        a) 정지조건설의 입장 : 태아인 상태에서는 권리능력이 인정되지 아니하므로
            당사자능력을 인정할 수 없다고 본다. (소수설, 판례)
        b) 해제조건설의 입장 : 의학의 발달로 태아의 사망률이 낮아지고,
            태아에게도 증거보전과 집행보전이 필요. 당사자 능력 인정 (통설)
        c) 태아의 당사자능력을 인정한다면, 그 母가 법정대리인.
            태아가 소송계속 중에 사산 되면 당사자능력의 부존재로 소를 각하.
            판결 후에 사산의 경우에는 판결이 무효로 된다.
      다. 자연인이 사망하면 당사자 능력을 잃는다.
    3) 법인
      가. 내국, 외국, 영리, 비영리, 사단, 재단 구분 없이 인정
        a) 해산, 파산되어도 청산, 파산의 목적범위 내에서 당사자 능력 인정, 청산 종결시에 당사자능력 소멸
        b) 청산종결등기가 있어도 청산사무가 종료되지 않는 이상
            그 한도에서 청산법인은 당사자 능력이 있다고 본다. (판례)
        c) 그러나 청산종결, 합병 등에 의해 법인격이 소멸되면 당사자 능력이 없다.
      나. 공법인인 국가, 지방자치단체, 영조물법인이나 공공조합 등도 당사자 능력 有
        a) 국가의 기관임에 그치는 행정청은 행정소송에서 피고능력 있지만,
            민사소송에서는 당사자능력 없다. 다만 반론보도청구는 예외이다.
        b) 국가기관인 국회, 농지 위원회 등은 당사자 능력이 없다.
        c) 국가소송에 관한 특례
          (i) 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률에 의해
              법무부장관은 검사, 공익법무관 필요에 따라 행정청의 직원 중에서 국가소송수행자를 임의로 지정
              변호사의 자격이 없는 자도 소송수행자로 지정될 수 있다.
          (ii) 국가는 인지납부와 담보공탁을 요하지 않는다.
      다. 법인의 기관인 학교장, 그 지방조직, 내부부서에 불과한 지점, 분회 따위는 당사자능력이 없다.
           지방자치단체인 군의 하부행정구역 읍, 면도 같다.
 
※ 권리능력 : 추상적인 개념으로 권리, 의무의 주체가 될 수 있다는 능력. 원칙적으로 生者를 의미.
    행위능력 : 유효한 법률행위를 할 수 있는 능력. 미성년자, 금치산자, 한정치산자는 행위무능력자.
                   권리능력 있지만, 행위무능력자는 행위능력자의 대리가 필요.

  (2) 법인이 아닌 사단, 재단
    1) 총설 
      가. 법인이 아닌 사단이나 재단으로서
           대표자 또는 관리인이 있으면, 사단, 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
      나. 형식적당사자능력자
      다. 주무관청의 허가, 법적요건, 등기 등의 완전한 법인에까지 이르고 있지는 않지만,
           단체로서의 실체를 가지고, 소송수행 상 편의를 위해 필요
    2) 사단
      가. 일정한 목적하에 이루어진 다수인의 결합체
      나. 가입, 탈퇴에 관계없이 유지 존속하며 대내적으로 그 결합체의 의사결졍, 업무집행기관에 관한 정함
      다. 대외적으로 그 결합체를 대표할 대표자, 관리인의 정함이 있는 것
      라. 법인이 아닌 사단 자체가 당사자능력을 갖는 것이므로, 그 내부기관은 당사자 능력이 없다.
    3) 재단
      가. 재단이라 함은 일정한 목적을 위하여 결합된 재산의 집단으로
           재산을 내놓은 출연자 자신으로부터 독립하여 존재, 관이 운영
      나. 당사자로 인정되는 것은 재단의 실질을 갖고 있으나, 주무관청 허가가 없어 법인격을 취득하지 못한 것.
      다. 학교에 대하여 교육시설의 명칭에 불과하다고 하여, 학교의 당사자능력을 부인.
           국공립학교의 경우에는 국가, 자치단체,
           사립학교는 학교법인,
           각종학교는 설립자 등 각 운영주체를 당사자로 삼을 수밖에 없다.
    4) 민법상의 조합
      가. 법인 아닌 사단보다 단체성이 더 약한 민법상의 조합에 당사자능력이 있는가의 문제
           특히 대표자가 있어 대외적 활동이 있을 때
        a) 긍정설
          (i) 민법상의 조합도 비록약하기는 하지만 단체성 有
          (ii) 독립한 관리를 받는 조합재산을 기초로 사회생활상 1개 단체로서 그 이름으로 활동
          (iii) 거래의 상대방이 소를 제기할 때 당사자 능력을 부인하면 이를 피고로 하는 원고는 곤혹
          (iv) 조합과 사단의 구별이 모호, 자칫하면 소 각하 위험. 차라리 모두 인정하는 것이 옳다.
        b) 부정설
          (i) 동업목적의 조합원간의 계약적 기속관계에 불과.
          (ii) 조합원의 개성과 독립된 단체적 조직이라고 인정할 수 있는 실질이 없음
          (iii) 조합 재산관계가 합유, 법인아닌 사단은 총유로 일본과는 전혀 다르게 별개로 보고 있다.
          (iv) 당사자능력 인정시 채무의 분담의 문제가 발생
        c) 선정당사자를 뽑아세우거나, 업무집행조합원에게 임의적 소송신탁을 하거나,
            업무집행조합원을 법률상 대리인으로 해석하여 불편을 제거하고 부정설을 따른다. (판례)
      나. 예외
        a) 변호사법 제 58조 26. 법무조합이 민법상 조합규정 준용, 그러나 당사자능력 인정
        b) 언론중재 및 피해구제에 관한 법률 제 14조 3항. 당사자능력없는 자의 정정보도 청구 인정
        c) 이름이 조합이라하여 조합이 아니라, 실체를 보아야 한다.
    5) 소송상 취급
      가. 법인이 아닌 사단, 재단의 경우, 법인이 당사자일 때와 마찬가지로 소송상 취급
      나. 법인아닌 사단, 재단 자체가 당사자. 대표자, 관리인은 법정대리인에 준하는 취급
      다. 기판력, 형성력은 사단, 재단에만 미치고 구성원, 출연자 개인은 그 효력을 받지 않는다.
      라. 강제집행의 대상은 사단, 재단 고유재산 뿐이다.
      마. 사법상으로는 권리능력을 인정하지 않지만, 소송법상 당사자 능력이 인정된 결과
           개별적인 사건을 통하여 권리능력을 인정한 것과 같은 결과가 된다.

III. 당사자능력의 조사와 그 능력 없을 때의 효과
 1. 본안판결을 받기 위해 필요로하는 소송요건
  (1) 법원 직권조사사항
    1) 법인 아닌 사단, 재단이 당사자가 된 경우, 정관, 규약, 기타 필요 자료를 요구
    2) 당사자능력의 유무에 대해 자백이 있어도 법원은 이에 구속받지 않는다.
  (2) 표시정정과 당사자능력
    1) 소제기 당시부터 당사자능력이 없었음이 발견 : 각하처분
    2) 당사자능력 없어도 소장의 전 취지를 합리적으로 해석할 때에
       바른 당사자능력자로 고칠 수 있는 경우에는
       바로 소를 각하할 것이 아니라 표시정정의 형태로 보정할 것.
    3) 각하시 원고측에 당사자 능력 없으면 사실상 소 제기자,
                  피고측에 당사자 능력 없으면 원고가 소송비용부담
    4) 소제기 당시에는 당사자 능력 없다가 변론종결시에 취득한 경우에는
        각하할 것이 아니며, 추인도 불필요하다고 한다.

 2. 소제기 후에 당사자능력 상실
  (1) 소송계속 중에 사망, 법인합볍 등으로 당사자 능력 상실 : 소송 중단
  (2) 승계인 있으면 승계인이 당사자로서 소송절차 수계
  (3) 승계할 성질의 소송물이 아니면 소송종료

 3. 당사자능력에 대한 이의제기
  (1) 조사결과 당사자 능력이 없으면 판결로써 각하
  (2) 당사자 능력이 있으면 중간판결, 종국판결의 이유에서 이를 판단.
  (3) 당사자 무능력자라 하여도
       당사자능력을 다투어 상소를 제기하는 한도 내에서는 능력자로 취급
       따라서 무능력자가 상소를 제기하였을 때에 부적법한 상소라 하여 상소각하를 할 것은 아니다.
  (4) 당사자능력의 입증책임 : 원고에게 그 증명책임이 있다.

 4. 간과판결
  (1) 확정전에는 상소.
  (2) 확정후
    1) 무효설
    2) 비실재인, 사망자인 경우와 같이 당사자부존재일 때와 당사자무능력자를 구별하는 설
      a) 당사자가 부존재할 때는 무효,
      b) 당사자무능력자(조합)일 때는 당연무효로 볼 것은 아니다.
    3) 재심설 : 유효로 보되 소송능력의 흠이 있는 경우를 유추하여 재심에 의해 취소할 수 있다는 설
          그러나 여기에는 다음과 같은 비판
      a) 당사자능력에 흠이 있는 경우는 재심사유로 규정되어 있지도 않고,
      b) 전혀 비실재인이나 전혀 무관계한 자에 의한 소송수행과는 달리
          하나의 사회생활단위로서 소송상 행동하여 판결을 받은 것이기 때문에 재심의 이익이 없다.
    4) 유효설 : 당해 사건에 항하여 당사자능력 있는 것으로 취급. 반드시 집행불능의 문제가 생길 수 없다. (다수설)







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