[총론][2장 4절 7항] IV. 국제법존중주의 - 3 by 무한일요일

7항. 국제평화주의

3. 조약의 국내법으로의 수용방식

  (1) 수용방식의 유형
    1) 변형이론
      가. 의의
        a) 의회의 입법을 통하여 국내법으로 변화되어야만 국내법질서의 일부를 형성할 수 있다는 방식
        b) 이원론에 근거
        c) 조약의 국내적 효력은 조약이 아니라, 조약의 내용을 담은 국내법률
      나. 영국과 독일의 경우
        a) 영국 : 왕의 체결후 의회에 의한 이행법률 제정
        b) 독일 : 연방정부의 조약 체결 이전에 국회의 사전 동의법률 필요 (독일기본법 59조 2항)
        c) 영국의 의회는 변형기능 수행, 독일의 의회는 체결권자(대통령)에 대한 수권기능과 변형기능 모두 수행
            수용이론은 의회의 수권기능만을 인정
      다. 변형이론의 조약의 법형식
        a) 조약이 법률로 변형되면 법률로서의 형식적 효력
        b) 국내적으로 효력을 발생시키는 것은 조약이 아니라, 그 내용의 동의법률이므로 조약은 당연히 법률로서의 효력
    2) 수용이론
      가. 의의
        a) 조약이 의회에 의한 입법적 변형없이 조약으로서의 성질을 그대로 가지고
        b) 그 자체로서 국내적으로 효력을 발생
      나. 미국, 프랑스의 경우
        a) 미국 자기집행적 조약의 경우에는 수용이론을 적용
        b) 미국대통령 조약을 체결, 비준위해 상원 출석인원 2/3이상 동의 필요
        c) 프랑스는 의회의 동의가 법률에 의해 행하여져야 한다고 규정하나 국내적으로 법률에 우선하는 효력 인정
      다. 의회
        a) 의회의 관여가 전적으로 배제되는 것이 아니라
        b) 조약체결의 수권기능 내지 통제기능 
      라. 국내적 효력상의 순위
        a) 각국의 헌법에 의하여 별도로 정해진다.
        b) 조약이 법률제정과 동일한 의결방식으로 의회의 승인이 주어진다고 하더라도
            당연히 그 조약이 법률로서의 형식적효력을 갖지는 않음
※ 일반적으로 그러한 경향이 있으나 필연적인 것은 아님 (위 프랑스 참조)
    3) 집행이론
      가. 의의
        a) 동의법률은 오직 조약내용의 집행명령만을 포함할 뿐
        b) 집행명령은 변형법률과 달리 아무런 규범적 내용을 갖지 않으며,
            법원과 행정관청에 대하여 조약을 조약 그 자체로서 집행할 것을 명령할 뿐.
      나. 조약내용의 국내법률로의 변형은 없고, 조약 그 자체로서 국내적 효력

  (2) 우리나라의 경우
    1) 헌법상 수용이론 또는 변형이론을 취한 것이지는 명확하지 않다.
    2) 학설은 대체로 수용이론을 취한 것으로 해석한다.
    3) 국회의 비준 동의
      가. 일반적 변형기능을 수행하는 것이 (X)
      나. 행정부의 조약체결에 대한 정치적 통제행위에 불과 (O) ※ 수권행위    





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