[총론][2장 4절 7항] IV. 국제법존중주의 - 4 by 무한일요일

7항. 국제평화주의

4. 조약이 국내법적 효력을 갖기 위한 요건

  (1) 절차적 요건
    1) 조약의 체결, 비준
      가. 헌법상 조약의 체결은 대통령의 권한 (73조)
        a) 광의의 체결
          ㄱ. 비준까지 포함한 체결
          ㄴ. 비준 : 조약 체결권자인 국가원수가 전권대표의 서명으로 맺은 조약이 국제법상 유효함을 확인
                        국가가 이행해야 할 의무를 발생하게 하는 행위
        b) 협의의 체결
          ㄱ. 국가의 대표가 타국과 조약을 맺는 행위 자체.
          ㄴ. 대통령의 권한 73조는 협의의 체결
          ㄷ. 전권대표의 지명파견, 조약내용에 대한 기본 방침 지시 등
      나. 조약의 체결, 비준권은 국가를 대표하는 대통령이 행사, 반드시 국무회의 심의를 거쳐야 한다.
    2) 국회의 동의
     
      가. 비준동의권의 의의
        a) 헌법 : 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약 등 제 60조 1항에 열거된 조약을 체결, 비준할 경우에는
            사전에 국회의 동의 필요
        b) 국회의 동의 조항의 목적
          ㄱ. 조약이 국민의 권리, 의무에 영향
          ㄴ. 국가의 재정에 상당한 영향
          ㄷ. 국내법과 같은 효력
          ㄹ. 조약에 관한 국민적 합의를 유도
          ㅁ. 대통령의 전단을 방지
      나. 동의를 요하는 조약의 범위
        a) 학설의 대립
          ㄱ. 제 60조 1항은 열거조항이라는 견해. 국회의 동의를 구하는 것은 60조 1항 조문에 한한다. (다수설)
          ㄴ. 헌법 제 60조 1항은 예시적 조항이므로,
               기타 중요한 내용은 60조 1항 열거 밖의 사항도 국회의 동의 필요하다는 견해
        b) 다수설에 따른 이론
          ㄱ. 특별히 열거되지 않은 조약의 체결, 비준은 국회의 동의를 요하지 않는다.
          ㄴ. 기본 조약의 실시 세목을 정하는 기술적, 절차적, 사무적 내용의 조약이나,
               국가간의 단순한 행정협조적이고 기술적인 사항(비자, 행정, 문화교류협정 등)의
               체결비준에는 국회의 동의를 요하지 않는다.
          ㄷ. 어업조약은 종전에는 국회의 동의를 요하는 조약에 포함되었으나, 그 내용이 유동적이기 때문에
               세계 각국의 예에 따라 5공화국 헌법(1980)부터 삭제
※ 그러나 우리 나라와 일본, 우리와 중국, 특히 남북관계 등을 고려하면, 세계 각국의 예에 그저 따르는 것이 과연 옳았는가하는 의문이 든다. 사실 우리 나라가 일본만큼 어업에 의존하는 국가라고 하기에는 무리가 있으나, 3면이 바다인만큼 어민의 이익이나, 그들이 기여하는 어업의 내용을 보면, 이들에게는 엄연히 권리관계에 중대한 변화를 가져옴에도 국회의 동의를 받지 않아도 된다고 한 것에 대해서는 그저 대학생에 불과한 내 입장에서는 조금 의문이 든다.
          ㄹ. 우호통상항해조약은 국회의 동의를 필요로 하지만,
               단기간의 무역관계를 규율하는 무역조약은 국회의 동의를 요하지 않는다.
          ㅁ. 한미주둔군지위협정 (한미 SOFA)은 미국 측에서는 상원의 동의를 욯지 아니하는 행정협정에 해당,
               한국 측에서는 외국군대의 지위에 관한 것이고,
               국가에게 재정적 부담을 지유는 내용과 입법사항을 포함하고 있으므로 국회의 동의를 요하는 조약
※ 따라서 행정협정, 비자협정, 문화교류협정 등인지, 아니면 60조 1항의 조약인지는 일방을 보아서는 안되고, 해당국가에게 재정적 부담, 국민의 권리와 의무 정도를 종합적으로 고려해야한다고 생각된다.
      다. 동의의 시기
        a) 국회의 동의는 대통령의 비준행위를 헌법적으로 정당화시켜주는 것. 원칙적으로 대통령 비준 전.
        b) 그러나 어떠한 조약은 전권대표의 서명만으로 효력을 발생하므로 (상대국과 조약에 따라 다른 경우일 것이다),
            그러한 경우에는 비준 전일 뿐만 아니라, 아애 전권대표의 서명 전에 동의가 필요
      라. 수정동의(부분 승인)의 가능성
        a) 긍정설
          ㄱ. 국회는 조약에 대한 전면적인 불승인권 가짐
          ㄴ. 부분적 승인을 의미하는 수정동의도 가능
        b) 부정설 (다수설)
          ㄱ. 국회의 동의대상인 조약안은 이미 상대국과 협의를 거쳐 내용이 확정.
               국회가 그 내용을 수정하는 것은 대통령의 조약 체결권 침해
          ㄴ. 조약을 조인한 후 수정, 삭제 또는 유보부승인을 하는 것은 상대국의 동의가 없는 한
               허용되지 않는 것이 국제법상의 일반원칙
          ㄷ. 수정을 가하는 경우에는 조약의 불승인 내지 새로운 조약의 제의로 보아야
          ㄹ. 다만, 가분적 성질의 조약에 대해서는 일부승인 또는 일부부결이 예외적으로 허용될 수도 있다.
      마. 동의의 효력 : 국회의 동의 없이 한 조약의 비준.
       

국내법상

효력

a) 국회의 동의가 결여된 조약은 비록 체결, 비준되었다고 해도 국내법상 효력을 가지지 못한다 (통설).

b) 헌법 제 6조의 규정에 의하여 국내법과 동일한 효력을 가지는 조약은 헌법에 의하여 체결, 공포된 조약

국제법상

효력

유효설

(다수설)

a) 유효설은 조약은 국제법상의 법형식이기 때문에 그 국제법적 효력은 국제법에 따라 결정되어야 한다고 주장.

b) 각국은 타국의 헌법을 자기의 책임으로 판단할 의무는 없고, 오히려 조약을 체결한 기관의 행위를 신뢰함으로써 족하다고 본다.

무효설

a) 조약의 증대하는 중요성에 비추어 국회에 의한 조약의 심의, 통제를 중시할 필요

b) 조약 상대국으로서도 당사국 헌법상 국회의 동의를 요함이 객관적으로 명백하므로 국호의 동의를 결한 조약은 무효라고 해도 부당하지는 않기 때문

절충설

a) 국회의 동의를 결한 조약에 대해서 예외적 무효

b) 주지칙(周知則)(주지의 헌법적 제약)위반, 또는 헌법적 제약 위반을 상대국이 알고 있었던 경우, 위반이 극히 명백하여 상대국이 그것을 알소 있었다고 하는 경우에만 무효


      바. 조약의 종료에 대한 국회의 동의
        a) 긍정설
          ㄱ. 헌법 제 60조 1항에 의한 조약의 체결은 행정부와 국회의 협동적 행위. 종결도 협동적 행위
          ㄴ. 국회의 동의를 받은 조약은 통상 법률적 효력을 대부분 지니고, 국민 권리 의무를 부여하는 근거
          ㄷ. 행정부가 단독으로 처리하는 것은 타당하지 않다고 주장한다.
        b) 부정설 (다수설)
          ㄱ. 조약의 종료에 국회의 동의를 구하는 헌법 규정 없음
          ㄴ. 대통령은 외교문제에 관해 일반적 권한
          ㄷ. 국회 동의를 받은 경우에도 대통령 비준하지 않을 수 있는 점 등에 비추어
               대통령이 국회의 동의없이 국무회의의 심의를 거쳐 단독으로 조약을 종료시킬 수 있다고 주장
          ㄹ. 국회 동의 받은 국무총리 임명을 대통령이 단독으로 해임할 수 있는 것과 유사하다고 주장
    3) 대통령의 공포
      가. 헌법의 근거
        a) 헌법에 의하여 체결 공포된 조약은 국내법과 같은 효력 (헌법 제 6조 1항)
        b) 헌법에 의해 체결된 조약이 국내법적 효력을 발생하기 위하여는 대통령의 공포가 필요
      나. 기타 법률의 근거
        a) 법령 등 공포에 관한 법률 제 6조
        b) 조약 공포문의 전문에는 국회의 동의, 국무회의의 심의를 거친 뜻을 기재
        c) 대통령 서명, 대통령인을 압날
        d) 그 일자 명기
        e) 국무총리와 관계국무위원이 부서한다.

  (2) 실질적 요건
    1) 조약체결의 절차 뿐 아니라 내용이 헌법에 저촉되지 않을 것.
    2) 국회의 동의 얻은 체결, 공포라도 내용이 위헌이면 위헌법률과 마찬가지로 그 국내법적 효력이 없다.
※ 국내법적 무효, 대외적 유효는, 조약 자체는 유효하기 때문에 국가가 책임을 져야 한다는 뜻이다.
  (수정 2011. 07. 21.)





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