[총론][2장 4절 7항] IV. 국제법존중주의 - 5 by 무한일요일

7항. 국제평화주의

5. 조약의 효력

  (0) 유효하게 성립, 공포된 조약
    1) 국내법과 동일한 효력 (헌법 제 6조 1항)
    2) 헌법 제 6조 1항의 국내법과 동일한 효력의 의미와관련, 조약과 헌법의 충돌시 어느것이 우선하는가의 문제

  (1) 조약과 헌법의 충돌
    1) 학설
      가. 조약우위설
        a) 헌법과 조약이 충돌할 경우 조약이 헌법에 우월
        b) 헌법전문에 국제평화주의와 국제법존중주의를 헌법의 기본원칙으로 밝히고 있음
※ 헌법 전문의 의미를 "헌법 OF 헌법, 헌법의 헌법"으로 해석한다.
      나. 헌법우위설 (다수설)
        a) 조약을 국회의 동의를 요하는 조약과 이를 요하지 아니하는 조약으로 구분
        b) 동의를 요하는 조약 : 법률과 동일한 효력
        c) 동의를 요하지 않는 조약 : 대통령령과 동일한 효력을 인정한다.
    2) 저자 정회철 님의 사견 (헌법우위설에 동의)
      가. 헌법 제 6조의 헌법에 의해 체결, 공포된 조약 : 절차, 내용의 합헌성 요구
      나. 헌법 부칙 제 5조 : 헌법 시행 당시 법령과 조약은 시행 헌법에 위배되지 않는 한 효력 지속 명시.
※ 부칙 5조는 즉, 현 헌법에 위배되면 구 조약은 위헌이 되고, 시행되는 헌법이 우선한다.
    간접적으로 조약은 헌법에 후순위라는 것을 알 수 있다.
      다. 대통령의 조약체결권은 헌법이 부여한 권한. 헌법에 구속.
      라. 모든 국가기관은 헌법준수의무. 조약의 체결, 비준 등의 과정에서 위헌적 조약 체결 불가
      마. 조약을 헌법보다 우위에 있다고 보면 헌법개정절차에 의하지 아니하고
           그보다 간이한 절차로 헌법을 개정하는 결과가 된다.

  (2) 조약과 법률의 충돌
    1) 학설
      가. 조약우위설
        a) 조약우위가 국제협력주의 정신에 합치
        b) 법률은 위헌심사 대상, 조약은 심사 대상이 아님
        c) 국회에 있어서 의결정족수가 반드시 양자의 효력관계를 결정하는 기준이 될 수 없다.
※ 개인적 생각으로는 국제협력주의에는 어느정도 협력할 필요는 있으나, 조약이 위헌심사 대상이 될 수 없다는 주장을 받아들일 수 있는지 의문이다.
      나. 조약, 법률동위설 (다수설)
        a) 조약체결에 대한 국회의 동의가 법률제정의 의결방식과 같다.
        b) 오늘날 민주주의 국가에서 조약의 효력을 법률의 하위에 두는 예도 희박하지만,
            법률의 상위에 둔다는 적극적 규정을 둔 나라도 희박
    2) 저자 의견 (조약, 법률 동위설)
      가. 국제협조주의 정신이 구체적으로 어느 정도를 의미하느냐의 문제는 헌법해석을 통해 다시 결정
      나. 국회의 의원정족수가 양자의 효력 관계를 필연적으로 결정짓는 것은 아니지만,
           그 의결형식이 동일함에도 조약에 우위를 인정하려면 명문의 규정이 필요 (예 : 프랑스 헌법)
      다. 조약도 위헌심사의 대상이다.

  (3) 조약과 법률의 우열관계
    1) 신법우선의 원칙
      가. 조약과 국내법이 충돌하는 경우에 이를 해결하기 위한 방법으로 우선 신법우선의 원칙
      나. 엄격하게 따르는 국가가 희소
      다. 기존조약과 충돌하는 국내법을 제정하여 신법인 국내법이 국제법을 무효화한다는 것은
           국제법존중주의 원칙에 입각할 때 국제법적, 국내법적으로 많은 문제가 발생
    2) 특별법 우선의 원칙
      가. 국제조약을 특별법으로 국내법을 일반법으로 이해. 국제법의 상위규범적 효력 인정
      나. 조약은 항상 국내법보다 우선.
            헌법과 법률에 의해 채택된 조약은 국내법과 같은 효력이라는 헌법 명문에 위배 우려
      다. 국제법에 의하여 규율되는 주체나 대상이 특별한 성격을 가져야 한다는 근거로
           이 원칙이 존재, 특별한 성격 존재 없으면 이 원칙도 희소
    3) 국제법합치성의 추정원칙
      가. 입법자가 법률을 제정할 때 국제조약에 우선한다는 명백한 의사표시가 있는 경우에 한하여
           국내법은 기존의 조약을 배제한다는 원칙
      나. 신법인 국내법에서 조약과 반대되는 입법자의 의도가 명백하게 인식되지 않으면
           그 법률은 국제법의 효력에 영향을 미치지 않는 것으로 해석
      다. 현행헌법의 규정에 명백하게 반하지 않으면서도 가장 국제법 우호적 기준
      라. 조약과 국내법 충돌시 우선 이 원칙에 따라 국내법을 가급적 조약에 일치하도록 해석
      마. 이와 같은 해석이 불가능 하면, 신법우선, 특별법우선의 원칙을 적용





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