[총론][2장 4절 7항] IV. 국제법존중주의 - 6 by 무한일요일

7항. 국제평화주의

6. 위헌조약에 대한 사법심사

  (0) 조약이 합헌적 절차에 따라 성립되어 국내법적 효력을 가지나
       그 내용이 위헌 여부가 의심스러운 경우 국내법규와 마찬가지로 규범통제 대상이 되는지

  (1) 조약의 사법심사 가능성여부
    1) 학설 : 헌법과 조약과의 우열관계에 있어서 헌법우위설을 지지하는 학자들 사이에서도
                 위헌조약에 대해 사법심사가 가능한지에 대해서는 긍정설과 부정설로 나누어진다.
      가. 긍정설 (다수설)
        a) 조약은 그 효력이 헌법보다 하위. 국내법과 같은 효력. 위헌법률과 같이 규범통제 대상
        b) 조약에 대해서 위헌심사를 하더라도 그 효과는 국내법관계에만 미치고
            국제법관계에는 영향이 없기 때문에, 국가간의 합의라는 조약의 특수성을 이유로
            위헌심사를 부정할 수는 없다.
※ 여기서 국내법관계에만 효과를 미친다는 것은, 국제관계는 무효로 되지는 않는다는 뜻이다.
    즉, 국내에서는 국민들에게 이를 이유로 권리, 의무를 부과할 수 없지만,
    국제적으로는 아직 권리, 의무가 있으므로, 이행하지 못한 책임을 국제적으로 지게 된다.
        c) 조약을 특히 위헌심사의 대상에서 제외한다는 헌법상 명문규정이 없다.
      나. 부정설
        a) 헌법 107조가 위헌심사 대상을 법률, 명령, 규칙, 처분에 한정하여 조약을 사법심사에서 제외
        b) 조약은 국가간의 약속으로서 국내법과는 달리 고도의 정치성
            조약체결은 일종의 통치행위적 성질. 사법심사의 대상이 될 수 없음
    2) 헌법재판소의 태도 (긍정설)
      가. 헌법재판소법 68조 2항의 심판대상에 '법률'에는 조약이 포함된다고 해석
      나. 위헌법률심판에 조약을 심사대상으로 본 사안 (97헌가14)
      다. 자기집행적 조약의 경우 국내에 바로 적용 법규범. 위헌법률심판 대상.
            (재판권면제에 관한 조약. 2000헌바20)

  (2) 조약의 성질에 따른 위헌심사 가능성
    1) 성질에 따른 조약의 분류
      가. 정치적 조약
        a). 국민의 권리의무와는 관계없이 국가간의 정치적인 관계만을 내용으로 하는 조약
        b). 상호원조, 안전보장, 강화조약
      나. 자기집행적조약
        a) 조약자체가 국민의 권리의무에 관한 법규범을 포함. 조약이 직접 구체적 사건에 적용 가능.
        b) 범죄인인도, 재판권면제 등
      다. 비자기집행적조약
        a) 국민의 권리의무와 관계되지만, 조약의 이행에 국회가 제정하는 법률을 필요로 하거나,
            행정부의 명령, 규칙을 필요로 하는 조약
        b) 한미상호방위조약, 한일어업협정
※ 자기집행적조약과 비자기집행적 조약의 구분 기준에 대해서는 학설의 대립이 있다.
    2) 정치적조약, 자기집행적 조약에 대한 위헌심사 여부
      가. 정치적 조약은 국민의 권리의무에 관한 사항을 포함하고 있지 않다. - 위헌심사 대상 (X)
      나. 자기집행적조약
        a) 조약 자체로 직접 국민의 권리, 의무를 변동.
        b) 조약자체가 위헌심사의 대상
      다. 헌재의 판례 (2000헌바20)
        * 국제통화기금조약의 재판면제조항이 자기집행적조약이므로 위헌법률심판대상 (O)
    3) 비자기집행적 조약에 대한 위헌심사여부
      가. 김철수 교수
        a) 국내적으로 그 내용을 발효시키는 데에 입법절차를 필요로 하는 비자기집행적조약에는
           위헌심사권이 미치지 않는다.
        b)이를 시행하기 위한 법령을 대상으로 위헌심판 해야 한다.
      나. 정종섭 교수
        a) 비자기집행적 조약에 대해서는 위헌법률 심판의 대상이 되지만,
        b) 비자기집행적 조약을 대상으로 하는 헌법소원심판을 청구할 수 없고,
        c) 조약 시행 위한 법령으로 조약을 구체화한 법률, 명령에만 헌법소원 가능
      다. 헌법재판소의 태도
        a) 비자기집행적 조약에 해당한다고 볼 수 있는
            한미주둔군지위협정 제 2조 제 1의 (나)항 관련, 위헌심사 가능하다는 것 전제
        b) 별도의 법률제정 없이 이 협정에 의하여
            직접 재산권이 침해될 여지가 없다고 합헌결정 (97헌가14)
※ 따라서 헌재의 태도는 조약은 위헌법률심판이 가능하다고 해석한다.

  (3) 조약에 대한 위헌심사의 기관
    1) 헌법 제 60조 1항에 열거된 조약
      가. 국회의 동의를 얻게 되면 국내법률과 동일한 효력
      나. 이에 대한 위헌여부는 헌법재판소가 위헌법률심판 또는 헌법소원심판의 형태로 심사.
    2) 국회의 동의를 요하지 않는 조약
      가. 대통령이 단독으로 체결, 비준
      나. 명령과 같은 효력. 헌법 제 107조 제 2항에 의하여 그 위헌, 위법여부를 대법원이 최종 심사
      다.본권침해의 직접성 인정시 헌재가 헌법소원 형태로 심사
    3) 각 결정에 대한 효과
      가. 헌재의 위헌 결정 : 조약의 국내적 효력 상실
      나. 대법, 고법 등 각급 법원의 위헌 결정 : 당해 사건에 대해 그 적용 거부 됨

  (4) 위헌조약의 효력
    1) 위헌심사는 국내법질서 내에서의 규범통제절차이므로
        위헌으로 결정되어 국내법적 효력이 일반적으로 상실되어 더 이상 국내에서 적용되지 못한다 하더라도
        국제법규로서 국제법질서 내에서 가지는 효력에 관하여는 영향을 미치지 않는다.
    2) 헌법재판소의 위헌결정이 있으면 국회나 정부는 그 결정에 기속되므로 조약에 따른 권리를 행사 (X)
    3) 행정부 등 국가기관은 대외적으로 조약 당사국과의 의무도 이행할 수 없으므로
        국가는 국제법적으로 책임을 지게 된다.





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