[기본권][1장 2절] I. 헌법관에 따른 기본권의 본질 - 1 by 무한일요일

1. 법실증주의적 헌법관

  (1) H. Kelsen의 반사적 이익설
    1) 국가론 : 국가는 법질서 그 자체, 법질서는 강제질서, 국가는 인간의 모든 행동 규제 가능
    2) 기본권
      가. 자유란 국가적 강제질서가 인간의 행동을 규제하지 않는 범위 내에서의 자유
      나. 자유란 국가가 법을 규정하지 않음으로써 인정되는 은혜적, 반사적 이익
      다. 국가의 부작위, 국가로부터의 자유를 요구할 수 있는 법적 권리는 부존재

  (2) G. Jellinek의 주관적 공권
    1) 국가론 : 지배주체의 국가, 복종주체의 국민
    2) 국민의 지위
      가. 수동적 지위 : 국민의 의무. 복종.
      나. 소극적 지위 : 자유권 ┐
      다. 적극적 지위 : 수익권 ├ 주관적 공권
      라. 능동적 지위 : 참정권 ┘
    3) 자유란 국가의 자제에서 나오는 국가의 은총에 기초. 언제든 회수 가능한
        국가의 법적 제한 안에서의 자유
    4) 적극적 자유, 능동적 자유에 있어서도 국가가 그 권리를 부여, 언제든 회수 가능

  (3) 비판
    1) 지배주체 국가와 복종주체 국민으로 전제하고 개인을 지배객체로 보아, 국가이익만을 중시
    2) 오늘날 민주주의 국가에서는 부적합.
    3) 켈젠은 주관적 공권성 아애 부정, 옐리네크는 주관적 공권의 국가의 은총에 기초하여 회수가능한 것으로 해석
    4) 기본권의 통치구조의 장식품, 전시품에 불과하게 된다.





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