[기본권][1장 2절] I. 헌법관에 따른 기본권의 본질 - 2 by 무한일요일

2. 결단주의적 헌법관
  (1) C. Schmitt의 자연권설
    1) 기본권 이론에 관한 한 자연법론자들의 이론을 그대로 수용
      가. 자유권과 기타의 기본권, 제도보장으로 기본권을 분리
      나. 시민적 법치국가에 있어서의 기본권은 자유권만을 본래의 순수한 기본권으로 이해
        - 자유권만이 시민적 법치국가의 중추적 원리의 하나인 '배분의 원리'에 잘 맞기 때문
배분의 원리

    2) 개인의 자유 영역과 국가의 권한
      가. 개인의 자유영역은 국가 이전에 주어진 것. 원칙적 무제한.
      나. 자유의 영역을 침해하는 국가의 권한은 원칙적으로 제한적.
      다. 자유는 전국가, 초국가, 천부적 자연적 자유
      라. 국가로부터의 자유. 국가권력에 대한 방어권. 완전히 마음대로 할 수 있는 무제한 자유.
      마. 자유권 이외의 기타의 기본권 (참정, 사회적 기본권)은 법률이 정하는 바에 따라 인정, 제한.
        - 상대적 기본권
    3) 제도보장이론
      가. 자유권만을 본래의 순수한 기본권으로 보는 경우에 자유권과 관련된 여러가지 제도의 보호문제
      나. 자유는 결코 제도일 수 없다고 주장. 자유는 전국가, 무제한.
           제도보장은 국가내적 보장, 핵심사항만을 최소한 보장하는 존립의 보장.
  (2) 비판
    1) 의의
      가. 법실증주의가 내세우던 법률속의 자유의 개념을 국가로부터의 자유 영역으로 승격
      나. 국가권력을 통제, 제한 노력.
    2) 문제점
      가. 기본권의 대사인적 효력과 같은 것은 처음부터 생각 여지조차 없게 된다.
           사회적 세력, 사인에 의한 기본권 침해에 대해서 이론적 난점
      나. 자유권만을 중시. 사회적 기본권 소홀. 오늘날의 복지사회국가 실현을 위하여
           개인의 자유실현은 국가의 적극적 활동, 급부가 필요.  국가지원, 조정, 분배의
           국가로부터의 자유가 아닌 국가에로의 자유가 필요
      다. 방종을 합리화. 현실적으로 진정한 의미의 자유는 법적으로 구체화, 법에 보호, 구속, 제한.
           법적 자유만이 현실적으로 자유를 보장.
           단, 법실증주의자의 형식적 합법성 법이 아니라 내용상의 실질적 정의 구현 법을 의미






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