[기본권][1장 2절] I. 헌법관에 따른 기본권의 본질 - 3 by 무한일요일

3. 통합론적 헌법관

  (1) R. Smend의 가치적 기본권설
    1) 내용
      가. 국가란 다양한 이해관계를 가진 사회구성원이 하나의 정치적 생활공동체로 통합 과정
        a) 이 통합과정의 법질서가 헌법
        b) 기본권은 법질서의 기초를 이루는 가치체계, 문화체계를 의미
      나. 기본권의 의미
        a) 정치적 생활공동체인 국가를 구성하는 실질적인 계기
        b) 국가를 정당화하는 실질적 요소
        c) 법실증주의, 결단주의처럼 국가가 이미 존재한다고 전제하지 않고
            (↔국가가 이미 존재한다고 전제한 실증주의, 결단주의 : 기본권이 소극적 국가권력 통제 방어권)
            적극적으로 정치적 생활공동체인 국가를 형설하는 실질적 요소로 파악
      다. 정치적 통일체로서 국가가 기본권에 의해 비로소 창설
        a) 기본권은 국가생활의 방향을 제시하는 지침. 기본권은 헌법, 입법 및 행정의 지침.
        b) 기본권은 법률에 대한 해석의 원칙. 실정법 질서를 정당화. 정당성의 원칙.
        c) 국가의 존재를 전제로 하고 국가와 개인의 대립관계에서 기본권을 보는
            '국가로부터의 자유로운 영역'이란 개념 부정
        d) 통치구조 규정은 기본권과 대립되는 별개의 규정이 아니라, 기보권 실현위한 수단, 장치.
            기본권과 통치구조는 이원적이 아닌 일원적 구조.
    2) 비판
      가. 의의
        a) 기본권을 국가와 개인의 대립관계에서 국가에 대한 개인의 방어적 권리로 보는 종래의 이론적 차원 초월
        b) 기본권을 통합의 실질적 요소로 파악. 기본권의 국가창설적 기능을 강조
        c) 기본권은 특정의 가치 및 문화체계의 표현이며 국가생활의 방향을 제시하는 지침. 정당성의 근거.
      나. 한계
        a) 기본권을 통합의 실질적인 요소로 이해하면서 기본권의 객관적 요소로서의 측면을 강조
            기본권의 주관적 권리의 측면이 경시
        b) 기본권을 통합의 실질적 요소로 보면서 통합의 기능, 기본권의 정치적 기능을 강조.
            기본권의 의무성이 지나치게 강조, 권리성이 경시.

  (2) P. Häberle의 제도적 기본권설
    1) 내용
      가. 자유는 제도일 수밖에 없다.
        a) 자유란 법, 국가를 떠나 존재하는 것이 아니고 오로지 법속에서만 현실화, 충족.
        b) 자유를 구체화, 실현시키는 제도가 없이는 법적으로 공허한 공간에 불과.
        c) 자유를 법상의 자유가 아닌, 사실상의 자유가 되게 하기위해서는 제도적으로 보장된 생활관계와
            이를 뒷받침하는 법률질서가 불가피
      나. 기본권에 대한 법적 규제
        a) 기본권에 대한 제한이나 침해를 뜻하는 것이 아님
        b) 모든 공공을 위한 실효성 있는 기본권 보장을 위한 기본권의 실현이자 강화임
    2) 비판
      가. 의의
        a) 사회공동체를 전제로 한 자유의 본질상 무제한일 수 없음
        b) 자유가 타인의 자유와 공존을 위해 자유에 대한 제약이 불가피.
        c) 오늘날 사회적 기본권의 실현이나 기본권의 충돌의 해결 등을 위해서 법률의 제정이 필요.
      나. 한계
        a) 제도는 그것이 자유의 실현을 위한 하나의 수단일 뿐, 제도가 곧 자유라는 논리는 맞지 않음
        b) 쟈유에 대한 제약은 어디까지나 자유를 전제로 한 모든 자유의 주체에게 활용 위한 수단일 뿐.

  (3) K. Hesse의 기본권의 양면성(이중성)설
    1) 기본적으로 스멘트의 기본권 이론에 기초. 스멘트의 소홀한 기본권의 주관적 권리의 측면을 재강조.
        일면은 주관적, 일면은 공동체의 객관적 질서의 기본적 요소라는 이론.
    2) 주관적 권리로서의 기본권
      가. 소극적 측면 : 국가권력에 대한 방어권
        a) 민주주의도 인간에 대한 인간의 지배
        b) 지배는 권력남용의 유혹.
        c) 법치국가임에도 불법을 행할 가능성의 존재.
      나. 적극적 측면 : 자유의 실행에 대한 보장
        a) 헌법은 기본권 속에 보장되어 있는 자유의 실행을 위하여 기본권을 보장.
        b) 국민은 사적 임의의 영역에서 국가에 대하여 자신을 지킴과 동시에
            자유롭게 자기의 책임으로 스스로의 생활을 형성
    3) 객관적 질서의 요소로서의 기본권
      가. 국가권력의 소극적 권한 규정
        a) 주관적 방어권(소극적 측면의 주관적 권리)의 기본권의 의의에 대응하는 객관적 질서
        b) 기본권이 국가를 구성하는 객관적 질서의 요소로서 국가 법질서의 기초를 이룰 때
            국가권력의 권한규정은 기본권에 대해 소극적
※ EX)) 집회시위에 관한 법률에서는 집회와 시위의 자유를 완전 폐기하는 조항, 과세에 있어서 불평등의 조항을 소극적으로 만들지 않아야 할 것을 의미
      나. 전체 법질서가 주관적 개별 기본권 구체적 실행되어야 현실적 질서
        a) 기본권의 실행을 위하여 보장되는 주관적 권리로서의 기본권의 의의에 대응
        b) 민주주의, 법치국가, 사회국가, 문화국가, 사법질서는 각기 해당되는 개별 기본권이 실현되어야
        c) 개별기본권이 실현되어야 현실적 질서가 되며, 전체 질서도 현실적이 된다.
※ EX)) 선거권, 언론`출판`집회`결사의 자유, 정당의 자유등과 같은 기본권은 민주주의 질서의 기본요소
           재판청구권 등은 법치국가질서의 중요한 요소
           사회적 기본권은 사회국가질서를 구성
           기본권은 혼인, 가족, 재산권, 상속권 등을 보장. 사법질서의 기초를 이룸




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