[기본권][1장 2절] II. 기본권의 자연권성 by 무한일요일

1. 학설
  (1) 자연권설 (다수설)
    1) 기본권의 천부인권성
      가. 헌법에 규정된 기본권은 헌법에 의해 비로소 창설, 보장되는 것이 아니라
      나. 간이 태어날 때부터 인간에게 주어진 권리로 이해
      다. 헌법이 기본권으로 규정하고 있는 것은 이런 생래적 자연권을 문서로서 재확인에 불과
    2) 현행 헌법상 근거
      가. 헌법 제 10조 후단. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인, 보장 의무
      나. 헌법 제 37조 1항. 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거 아닌 이유로 경시 불가.
           실정헌법 외의 기본권을 염두.
      다. 헌법 제 37조 2항 단서. 본질적 내용은 침해할 수 없다. 본질적 부분이 선재 한다고 해야
           즉, 자연권설에 의하지 않으면 이 부분은 해석할 수 없게 된다.
    3) 자연권설에서 기본권의 자연권성의 예외
      가. 선거권, 공무담임권과 같은 정치적 기본권
      나. 재판청구권 등 청구권적 기본권
      다. 사회적 기본권 등, 위 가나다는 실정법상, 국가내적 기본권으로 이해.
            (자연권설을 취하면서도 모든 기본권이 자연권이라고 보지는 않음)
  (2) 실정권설 (법실증주의적 헌법관)
    1) 기본권도 실정헌법에 규정된 이상 실정법상의 권리에 불과
    2) 기본권은 국가에 의해 창설, 구체적 내용과 한계가 법률로 정해지기 때문. 국가내적 권리. 법률속의 자유.
    3) 오늘날 민주주의 국가에서는 자연권의 항의적, 방어적 의미가 이미 상실 주장
※ 잘은 모르겠지만, 오늘날에서는 자연권설이 소용없다고 보는 것 같다.
  (3) 기능론 (통합, 절충설) (허영 교수)
    1) 기본권의 본질에서 자연권인가 실정권인가 하는 논의를 지양하고
        기본권을 기능적으로 이해하는 태도를 견지
    2) 기능론을 취하는 자들의 비판적 시각
      가. 기본권은 그 사회공동체의 가치적인 공감대적 가치(Konsens)로서 국가를 통합하는 수단.
      나. 자연권설에 대한 비판 : 헌법상 기본권 보장이 일체의 정치성과 국가형성적 기능을 배제한
                                           단순 자연법상의 선국가적, 천부적 인권의 실정법화한 것은 아니다.
      다. 실정권설에 대한 비판 : 기본권이 법률속의 자유로서 국가권력의 자제를 전제로 한
                                           은혜적 성격의 것도 아니다.

2. 검토 (정회철 저자) (자연권설 지지의 관점에서)
  (1) 실정권설 비판
    1) 성문헌법에 열거되지 않은 기본권의 경시
    2) 기본권의 국가권력에 대한 항의적 성격은 오늘날에도 타당성을 지닌다.
    3) 권리는 실정법을 떠나 성립할 수 없다는 주장은 자연권은 실정법 없어도 권리로 인정.
    4) 헌법제정권력의 한계를 무시한 이론으로서 타당성 상실된 이론
  (2) 기능론의 문제점
    1) 기본권 문제는 본질의 문제이지 기능의 문제가 아님
    2) 자연권설에 대해서 기본권의 무제한성을 비판하나, 자연권설에서도 기본권이 한계, 제한 인정한 점.
    3) 기본권이 국가에 선재한다는 의미는
        기본권이 국가와 사회를 떠나 존재한다는 것을 의미하는 것이 아니라,
        국가가 기본권을 제한하고자 할 때에는 정당화가 요구되는 반면,
        국민의 기본권 행사는 국가에 대하여 정당화될 필요가 없다는 의미.
※ 다시 반대로 말하면, 국민이 기본권을 행사하는 데에는 기본권이 있음을 증명할 필요 없지만,
    국가는 기본권을 제한 할 때에는 증거와 근거를 가지고 제한하여야 한다.







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