[기본권][1장 2절] III. 기본권의 이중적 성격 - 2 by 무한일요일

2. 기본권의 이중적 성격론의 배경

  (1) 이론적 배경
    1) 법실증주의적 입장이나 결단주의적 입장
      가.본질적으로 기본권은 국가권력에 대한 자유방어권.
      나. 주관적 공권성이 강조.
        a) 기본적 논리형식, 구체적 내용, 효력 입장은 다르지만,
        b) 국가를 은혜적, 방어의 대상, 통제의 대상 어느 입장으로 보든지
            논리적으로 기본권과 유리된 국가를 전제
        c) 국가에 대한 국민 개개인의 추상적 법적 지위의 관점에만 국한해서
            기본권의 내요을 일면적으로 파악
    2) 통합론적 입장 (Smend 등)
      가. 기본권은 사회적 통합을 위한 생활양식, 법질서의 바탕이 되는 가치체계
      나. 국가권력의 정당성의 원칙으로서 객관적 질서라는 측면 강조
∴ 이중적 성격은 통합론적 헌법관에서 강조 됨

  (2) 현실적 배경
    1) 역사
      가. 기본권이 가치결단으로서의 객관적인 내용이 인식, 발전하게 된 것은 1950년대 중반부터
      나. 2차 세계대전 이후 독일의 나치체계 붕괴하고 법실증주의가 파산.
      다. 법과 가치의 재정립 필요. 변화된 환경조건, 특히 사회국가적 요청.
      라. 기본권의 구체적 내용과 효력의 범위가 확대 필요.
    2) 독일의 판례 등장 (1958년 1월 15일 Lüth 판결)
      가. 기본권의 이중적 성격에 대한 인식전환이 결정적으로 확인. 독일연방헌법재판소의 판결.
      나. 기본권은 일차적으로 공권력에 의한 침해로부터 개인의 자유 영역을 보호 위한 대국가적 방어권
      다. 그러나 기본법상의 기본권체계에는 일정한 객관적 가치질서로서의 내용도 포함하는 것으로 파악
      라. 여기서 파악되는 가치체계 : 사회공동체에서 자유로운 인간의 개성과 존엄을 핵심, 지향
           모든 법영역에 해당하는 헌법적 근본결단.
      마. 기본권은 입법을 포함하는 모든 공권력 활동에 대한 치침, 한계
           + 사법영역을 포함하는 전방위적 효력을 미치는 것으로 이해





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