[기본권][1장 2절] III. 기본권의 이중적 성격 - 3 by 무한일요일

3. 기본권의 이중적 성격에 관한 우리의 학설 및 판례

  (0) 주관적 권리로서의 성격을 가지는 점에 대해서 이론이 없으나 객관적 질서에 관해서 논란

  (1) 학설
    1) 긍정설 (다수설)
      가. 독일의 이론을 수용
      나. 기본권은 주관적 공권인 동시에 국가권력 제한, 국가권력 의무화 등 객관적 질서
      다. 헌법상 객관적 법질서는 주관적 권리를 행사하는 결과 가능한 것
      라. 기본권의 주관적 성격과 객관적 질서성은 상호 기능상의 보완관계
    2) 부정설
      가. 자연권으로서 천부인권적 공권일 뿐, 객관적 질서는 아니라고 한다.
      나. 자연권은 헌법에 규정됨으로써 비로소 헌법규범이 되는 것.
      다. 헌법규범이 국가권력을 구속하는 것이지 기본권 자체가 질서의 성격은 아니라고 한다.
      라. 다수설의 입장에 따르면, 기본권의 주관적 공권으로서의 성격을 약화,
           기본권과 제도보장의 구별을 불명료하게 할 우려 (김철수)

  (2) 헌법재판소 판례 : 직업선택의 자유 및 정치적 기본권과 관련하여 기본권의 이중적 성격을 인정
    1) 직업의 자유 (94헌마113)
      가. 각자의 생활의 기본적 수요를 충족, 개성신장의 바탕 등 주관적 공권 성격이 부각
      나. 그러나 한편으로는 국민 개개인이 선택한 직업 수행에 의하여 국가의 사회`경제질서가 형성
           사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하다.
    2) 정치적 기본권 (2002헌마710)
      가. 정치적 기본권이 국민이 정치적 의사를 자유롭게 표현, 국가의 정치적 의사형성에 참여
           정치적 활동을 총칭하는 것으로 넓게 인식
      나. 정치적 기본권은 기본권의 주체인 개별 국민의 입장에서는 주관적 공권
      다. 민주정치를 표방한 민주국가에 있어서는 국민의 정치적 의사를 국정에 반영.
           객관적 질서로서의 의미를 가진다.
    3) 방송의 자유 (2002헌바49)
      가. 방송의 자유의 보호영역에 국가의 간섭 배제로써 성취될 수 있는
           방송프로그램에 의한 의견 및 정보를 표현, 전파하는 주관적 자유권과
      나. 그 자체만으로 실현될 수 없고, 실현, 행사를 위해 실체적 조직적 절차적 형성
           구체화를 필요로 하는 객관적 규범질서의 영역이 존재

  (3) 검토 (저자 정회철 님 의견)
    1) 논의의 관점
      가. 헌법은 거시적 체계에서 한 사회의 정치, 사회, 경제적 요청을 극복하기 위한 제도적 대응
      나.기본권의 성격에 대한 논의 역시 그 사회가 지니고 있는 역사성에서 출발
      다. 서양에서 시민사회가 형성, 기본권의 주관적 성격이 전면에 부각된 근대의 기본권
           => 현대에 와서 그 객관적 성격을 강조하지 않을 수 없게 되었다.
    2) 사회의 변화
      가. 사회경제구조의 변화. 개인은 국가와 같은 공적 형태든 기업체 같은 사적 형태의 공동체 종속
      나. 개인의 생활은 국가의 적극적 활동에 의존, 사회세력에 의한 개인의 기본권침해의 가능성 증대
      다. 기본권이 이미 형성된 개인 지위 보호에 그친다면(주관적 공권에 그친다면)
           기본권은 자유의 현실화 기능은 전혀 수행하지 못하는 공동화된 권리를 의미
      라. 기본권은 국가로 하여금 적극적으로 개인의 권리의 실현에 봉사하는 기능을 수행
           발전적 이론구성의 대상이 되는 것은 불가피
    3) 헌법의 근거
      가. 우리 헌법 제 10조 후문. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인, 보장 의무
      나. 모든 국가기관은 소극적 기본권 보호의무, 적극적 기본권 실현의 의무
      다. 기본권의 이중적 성격을 긍정





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