[기본권][1장 2절] IV. 제도적 보장과 기본권 보장 by 무한일요일

1. 제도적 보장의 의의
  (1) 기본권 보장과 제도적 보장을 구별하는 견해
  (2) 제도적 보장이란 객관적 제도를 헌법에 규정함으로써
       당해 제도의 본질을 보장하려는 것을 의미
  (3) 제도적 보장은 제도의 본질 또는 중핵을 헌법에 규정함으로써
       일반적인 입법에 의한 폐지나 본질의 훼손으로부터 이를 보호

2. C. Schmitt의 제도보장이론 (cf : P. Häberle. 제도적 기본권설)
  (1) 제도적 보장의 의의
    1) 설령 기본권으로 규정된 사항이라 할지라도 그것이 자유의 보장을 위한 것이라기 보다는
        다음의 경우에는 기본권과 구별하여 제도, 제도적 보장이라고 한다.
      가. 공법상의 제도 그 자체를 헌법적으로 보장하기 위한 것
        a) 제도적 보장
        b) 지방자치제, 직업공무원제, 대학의 자치제 등
      나. 전형적이고 전통적인 사법상의 제도를 헌법적으로 보장하기 위한 것
        a) 제도보장
        b) 사유재산제도, 상속, 혼인제도 등
    2) 법률만능주의에 기초한 독일 법실증주의자들의 헌법해석에
        맞서 헌법상의 제도는 입법자를 구속하는 것이라는 헌법우위의 법리를 정립 의도
  (2) 제도적 보장과 기본권 보장의 차이
    1) 자유권의 경우 진정기본권으로서 선국가적이고 그 보장이 무제한. 배분의 원리가 적용.
    2) 제도적 보장은 어디까지나 국가의 법질서에 의해 인정. 배분의 원리가 적용되지 않는다.
    3) 제도적 보장은 입법기관에 의해 법률로 제한되고 침해될 수 있다고 이해.
      가. 그러나 그 경우에도 제도 그 자체를 폐지하지는 못함.
      나. 헌법상의 제도적 보장은 바로 여기에 그 헌법적 의미가 있다고 한다.
      다. 헌법과 헌법률을 구분하는 슈미츠의 헌법규조에 대한 이해를 전제로 하여
           제도적 보장을 헌법률에 의해 규율되는 특별한 보호, 즉 헌법률적 보장이라고 한 것
  (3) 제도적 보장과 기본권 보장의 상호관계
    1) 제도적 보장과 기본권 보장의 이해
      가. 제도적 보장의 본질상 주관적 권리가 반드시 제도적 보장에 내포되는 것은 아님
      나. 그러나 제도적 보장과 주관적 권리가 함께 인정되는 경우도 없지 않다고 보아
           양자를 택일 관계로 보는 것은 잘못이라고 한다.
    2) 기본권 보장은 제도적 보장에 예속
      가. 주관적 권리가 제도적 보장의 내용으로 함께 인정되는 경우가 있다고 하더라도
      나. 이 경우 주관적 권리는 어디까지나 제도의 보장에 기여하는 것이 그 목적
      다. 주관적 권리자의 이익이 지배 (X), 제도적 관점이 지배한다고 이해
    3) 예를 들어
      가. 직업공무원제도가 공무원 개개인에게는 신분, 직무에 합당한
           생활보장을 요구하는 주관적 권리를 주는 것은 사실
      나. 그러나 공무원이 기존의 봉급수준을 계속해서 보장해줄 것을 요구하는 권리가 보장되는 것은 아님
      다. 공무원의 봉급수준을 낮추는 입법조치가 직업공무원제도의 침해가 되 않는다고 한다.

3. 제도적 보장과 기본권보장의 관계
  (1) 학설
    1) 구별론 (다수설)
      가. 엄격구별설
        a) 슈미트의 제도적 보장이론을 수용. 제도보장과 기본권보장을 엄격히 구별
        b) 기본권 보장
          ㄱ. 기본권은 본질적으로 전국가적, 자연권적. 최대한 보장이 원칙. 권리보장.
          ㄴ. 기본권 보장규정을 근거로 헌법소원심판청구 등 소송을 제기할 수 있다.
        c) 제도 보장
          ㄱ. 법에 의하여 내용이 형성, 규율.
          ㄴ. 국가내적인 것으로서 제도의 본질과 핵을 입법에 의한 폐지, 침해로부터 보호하여는 것이 그 목적.
          ㄷ. 법률로써 폐지할 수 없고, 본질적 내용을 침해해서는 안된다.
          ㄹ. 최소한 보장이 원칙. 객관적 법규범.
          ㅁ. 제도보장규정을 근러로 헌법소원 등을 제기할 수 없음.
               그러나 규범통제에 있어 재판규범으로 기능.
        d) 기본권은 헌법개정권력 기속. 제도보장은 아님.
      나. 구별완화설
        a) 제도보장의 특성을 강조하는 것이 기본권 보장을 약화. 제도보장을 이유로 기본권 제한, 침해 염려.
        b) 양자의 관계를 강조. 일정한 헌법규정에 대하여는 제도보장이라고 하면서 동시에 기본권보장으로 이해.
          ㄱ. 제도보장의 기본권 수반성 : 정치적 기본권의 실효성확보를 위해 선거제도의 보장 필요
          ㄴ. 양자의 보장 병립형 : 재산권의 보장이 동시에 사유재산제도의 보장
          ㄷ. 기본권의 제도종속형 : 복수정당제가 보장됨으로써 정당설립, 가입, 탈퇴의 자유가 보장.
         상호관련성 있음 인정.
        c) 기본권보장 규정과 제도보장 규정은 어디까지나 서로 다르다는 전제하.
            예외적으로 기본권과 제도가 동시에 보장된 헌법조항이나 기본권보장 조항과 제도보장 조항이
            연관성을 가지는 경우를 이렇게 이해하고 있는데 지나지 않음
    2) 구별지양론
      가. 기본권과 제도보장을 구별하는 슈미트의 이론에 비판적 입장
      나. 구별지양론은 기본권의 이중성을 인정하는 견해에서 출발.
      다. 헌법에서 보장하고 있는 제도라 할지라도 그 속에 담겨있는 주관적 권리를 완전히 도외시하고
           그 객관적 질서의 면만을 내세울 수는 없다. 
      라. 가령 혼인 가족, 사유재산, 대학 자치제도 등이 비록 해당 생활영역에 관한 제도의 보장이라도
           여기에는 기본권이 포함되어 있다고 본다.
      마. 제도의 보장에서도 그 유형에 따라 주관적 권리와 객관적 질서로서의 내용에 강약의 차이가 있을 따름,
           주관적 권리의 보장이 배제되어 있는 것이 아니라고 본다.
  (2) 헌법재판소의 판례
    1) 구별론. 기본권보장에는 최대보장, 제도보장에는 최소보장의 원칙이 적용.
    2) 95헌마48
      가. 제도적 보장은 객관적 제도를 헌법에 규정. 당해 제도의 본질을 유지.
      나. 헌법 제정권자가 특히 중요, 가치 있다고 인정되고
           헌법적으로 보장할 필요가 있다고 생각하는 국가제도를 헌법에 규정.
             장래의 법발전, 법형성의 방침과 범주를 미리 규율.
      다. 제도적 보장은 주관적 권리가 아닌 객관적 법규범. 기본권과 구별.
      라. 헌법에 의하여 일정한 제도가 보장되면,
           입법자는 그 제도를 설정 유지할 입법의무 + 법률로써 이를 폐지 불가
           비록 내용을 제한하더라도 그 본질적 내용을 침해 불가
      마. 그러나 기본권 보장은 최대한 보장의 원칙, 제도적 보장은 최소한 보장의 원칙.
           => 제도적 보장은
               본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 안에서
               입법자에게 제도의 구체적 내용과 형태의 형성권을 폭넓게 인정한다는 의미
    3) 그러나 헌법재판소는 구별론에 입각해 있으면서도 기본권 보장과 제도적 보장의 상호관련성 인정
      가. 정당설립의 자유 (99헌마135)
        a) 헌법 제 8조 1항에서 정당의 설립은 자유, 복수정당제 보장 규정
        b) 정당 설립 권리를 국민의 기본권으로 보장
        c) 정당설립의 자유를 보장한 것의 당연한 법적 산물인 복수정당제를 제도적으로 보장
      나. 의무교육제도 (90헌가27)
        a) 교육의 자쥬정, 전문성, 정치적 중립성 등을 지도원리로 하여 국민의 교육 받을 권리 뒷받침
        b) 교육을 받을 권리인 기본권
        c) 동시에 헌법상의 교육기본권에 부수되는 제도보장
      다. 지방자치단체 폐지`병합사건 (94헌마175)
        a) 영일군을 포항시에 통합시킨 "경기도 남양주시 등 33개도농복합형태의 시설치 등에 관한 법률"
        b) 지방자치단체의 폐지, 병합은 지자체의 자치권의 침해문제와
            주민의 헌법상 보장된 기본권의 침해문제도 발생
        c) 법률이 영일군 주민들의 평등, 참정, 공무담임권 등을 침해하는지 여부와
            지자체의 본질적 내용을 침해하는지 여부에 관하여 동시에 판단.
      라. 지자체 장의 재임의 3기 제한 헌법소원 사건 (2005헌마403)
        a) 지방자치법 제 87조 1항
        b) 공무담임권 침해여부는 과잉금지원칙을, 주민의 자치권 침해여부는 최소보장의 원칙을 적용.





google


통계 위젯 (블랙)

629
162
557231

SNS

FaceBook



QR code