[민사소송법2] 3. 증거조사와 실시 by 무한일요일

[증거조사의 개시]
증거조사는 법관의 심증형성을 위함. 심증형성이 안되면 증명책임의 문제.

I. 증거신청

1. 증거신청 : 일정한 사실을 증명하기 위하여 증거방법을 지정. 법원에 그 조사를 청구.
  (1) 변론주의. 당사자 신청이 있어야 증거조사하는 것이 원칙.
  (2) 증거제출권 : 헌법상 보장된 권리. 제한 위해서는 정당한 사유 필요.
    1) 법원은 요건 갖춘 관련성 있는 증거는 모두 조사하여야 한다.
    2) 침해당하면, 대리권의 흠에 준하는 혹은 재판받을 권리 침해로 상고이유가 된다.

2. 신청의 방식
  (1) 서면, 구두
    1) 증명사실 (입증사항)
    2) 특정의 증거방법
    3) 입증취지 : 증거방법이 증명할 사실에 관하여 어떠한 관계에 있는가 (구체적, 명확히)
  (2) 신청서에는 인지를 붙일 필요는 없으나, 비용을 요하는 경우에는 비용을 예납하여야 한다.
  (3) 특히 증인신문은 변론기일에서 정리된 쟁점중심으로 집중실시하는 만큼,
       부득이한 사정이 없으면 일괄신청을 필요로 한다.
  (4) 증인신문사항 등의 제출
    1) 증거신청과 동시에 증인, 당사자신문의 경우는 신문사항을 기재한 서면
    2) 감정의 경우에는 감정사항을 적은 서면
    3) 서증의 경우에는 그 사본을 제출
  (5) 모색적 증명
    1) 증명책임을 지는 자가 입증사항을 정확히 하지 않고, 먼저 증거신청부터 하여
        증거조사를 통해 자기의 구체적 주장의 기초자료를 얻어내려고 하는 것
    2) 남용적 증거신청, 단순 혐의만으로 남소, 법원과 상대방을 보호위해 원칙적으로 금지
    3) 그러나 증거의 구조적 편재를 막고 현대형 소송, 양쪽 당사자의 실질적 평등 등을 위해 완전 폐쇄는 재고할 문제.

3. 신청의 시기
  (1) 집중심리주의와 적시제출주의
  (2) 소장과 답변서 제출시의 증거신청
    1) 소장을 제출할 때 청구원인을 명확히 하고 입증에 필요한 증거방법을 함께 제출하여야 한다.
    2) 기본적 서증, 원고가 소장에서 서증을 인용한 때에는 그 등본이나 사본
    3) 피고의 답변서는 증거방법, 상대방 증거방법에 관한 의견, 답변사항에 관한 중요 서증, 인용 문서 사본 등
  (3) 기일전과 변론준비절차에서의 증거신청
    1) 증거의 신청은 기일 전에도 신청할 수 있다.
    2) 재판장 등이 정한 기간 변론준비기간 안에 주장사실, 증명 증거를 신청
    3) 변론준비 기일인 쟁점정리 기일 전에 증인신문, 당사자 신문을 제외한 모든 증거신청과 증거자료의 현출이 되어야 할 것.
  (4) 변론기일에서의 증거신청
    1) 피고 답변서제출이 있으면, 바로 변론기일지정의 진행
    2) 증인신문과 당사자신문의 증거조사는 변론기일에서 쟁점정리한 뒤에 집중실시
        집중조사기일 전에 신문신청이 있어야 하고, 그때는 일괄신청을 필요로 한다.
    3) 변론준비기일도 지나고, 변론기일에 들어간 사건은 실권효가 미치므로, 특단의 경우에만 증거신청이 허용된다.
        가. 소송 지연 안될 때,       나. 늦은 이유가 정당할 때
    4) 종결 후에 신청한 증거는 조사 의무 없다.

※ 집중심리, 즉시제출주의가 너무 법원에 편의한 절차이고, 당사자의 구체적 사정을 고려하지 않는 것은 아닌가하는의문이 있다.

4. 상대방의 신술기회보장
  (1) 증거에 관한 당사자권 보장. 증거 신청이 있으면 법원은 신청에 대하여 진술 기회를 상대방에게 주어야
  (2) 증거항변
  (3) 진술기회 주었어도 상대방 항변 없으면, 위법한 증거 조사라도 적법한 것이 된다.

5. 신청의 철회
  (1) 개시가 있기 전에는 철회 자유
  (2) 개시 후에는 상대방도 그 증거를 이용할 수 있으므로
  (3) 상대방의 동의가 있어야 철회할 수 있다.
  (4) 증거조사가 종료된 뒤에는 증거신청의 목적이 달성되었기 때문에 철회는 허용하지 아니한다.
  (5) 적법한 철회된 증거를 채택하면 위법하다.
  (6) 기일, 기일전에 구두, 서면으로 할 수 있다.

II. 증거의 각하 결정

1. 서설
  (1) 증거신청, 증거방법의 부적법, 위법한 증거수집, 기일도과
  (2) 증인의 행방불명, 목적물 분실, 집행불능, 증거조사의 가능여부, 가능시기의 불명확
  (3) 불필요 증거, 불요증사실에 관한 결과에 영향 없는 증거, 명백한 이유 없는 사실
  (4) 법관의 확신 : 그러나 여기에 대해서는 의문이 제기 되고 있다.
  (5) 유력한 것만 증거로 삼아도 된다. 직권 재량이다.

2. 유일한 증거
  (1) 의의
    1) 당사자로부터 신청된 주요사실에 관한 증거방법이 유일한 것으로서,
        그 증거를 조사하지 않으면 증명의 길이 없어 아무런 입증이 없는 것으로 되는 경우의 증거
    2) 사건 전체에 대해서가 아니라 쟁점 단위로 유일한가 아닌가를 판단
        어느 특정 쟁점에 관하여는 하나도 조사하지 아니하면 유일한 증거를 각하한 것이 된다.
    3) 전 심급을 통하여 판단하여야 한다.
      가. 주요사실에 대한 증거, 즉 직접증거라야 한다.
      나. 판례에는 자기의 증명책임 있을때에만 할 수 있다고 하여 반증에는 해당하지 않는다고 하나,
           이에는 의문이 든다.
      다. 당사자 본인 신문도 될 수 있다.
      라. 증거조사를 반드시 하여야 하는 것이지, 이것이 꼭 채택된다는 보장은 없다.
  (2) 유일한 증거는 반드시 증거조사하여야 함이 원칙
    1) 증거신청 부적법, 재정기간 경과나 늦은 제출
    2) 증거신청서 부제출, 비용 미납, 제출자 고의, 태만
    3) 증거조사에 장애,
    4) 쟁점판단에 부적절, 불필요
    5) 직권탐지주의 소송

3. 증거채택여부의 결정 (증거결정)
  (1) 증거신청에 대하여 결정으로 증거조사를 할 것인가의 여부를 정하는 것
    1) 증거신청 배척의 각하결정, 채택의 증거결정, 보류
    2) 명시적 증거결정을 요하는 것이 아니고, 증거조사의 일시, 장소를 당사자에게 고지하여 참여 기회 부여하면 충분,
        보류한 증거는 무시하면 묵시적 기각이 된다고 한다.
    3) 증거의 채택여부 결정은 소송지휘의 재판이므로 어느 때나 취소변경할 수 있으며,
        독립한 불복신청은 불허
    4) 필요한 때에 부쳐지는 변론준비절차에서 재판장 등은 쟁점정리의 필요상 증거결정을 할 수 있는데,
        이에는 이의를 신청할 수 있고, 법원은 결정으로 이에 대하여 재판
  (2) 비용부담
    1) 법원은 증거조사결정 (채택)을 한 때에는 바로 그 비용을 부담할 당사자에게 필요한 비용의 예납을 명
    2) 예납 하지 않으면 증거조사결정 취소 가능.
    3) 그러나 반드시 증거조사를 하여야 하는 경우에는 소송진행 등 곤란을 피하기 위해 국고대납지출 가능

III. 직권증거조사

1. 변론주의 하에서의 직권증거조사
  (1) 보충적 예외적.
  (2) 당사자 신청 증거조사로는 심증을 얻을 수 없거나 필요한 경우에 보충적으로 할 수 있도록 하였다.
  (3) 소액사건, 증권관련집단소송은 예외적으로 직권조사 허용
  (4) 기타
    1) 조사의 촉탁,    2) 당사자신문,    3) 감정의 촉탁
  (5) 변론주의에 의한 증거의 빈익빈 부익부 같은 현상을 방지 위해

2. 보충적 직권증거조사의 풀이
  (1) 변론주의원칙. 보충성의 원칙.
  (2) 재량. 의무가 아니다. 판례에는 배상의무에서 손해액의 증명의 경우를 직권조사로 하고 있다.
  (3) 철회된 증거의 조사. 그 결과는 당사자의 의견을 들어야 한다.

3. 비용
  (1) 직권증거조사의 경우에 법원은 그 증거조사에 의하여 이익을 받을 자에게 증거조사 비용의 예납을 명
  (2) 이익 받을 자가 모호하면 원고가 예납자
  (3) 무력자의 경우에는 국고 충당하고, 후에 패소자로부터 구상

[증거조사의 실시]

I. 서설

1. 증거조사와 집중심리주의
  (1) 증언 등 상호간의 모순을 쉽게 파악
  (2) 전체적 신문시간 단축
  (3) 필요한 경우 대질신문을 쉽게 할 수 있도록
  (4) 심증이 선명하게 형성된 상태에서 사건의 결론을 내릴 수 있도록
  (5) 법원, 당사자의 철저한 준비, 증인의 협조가 절대적으로 필요

2. 증거조사와 직접심리주의 (심리한 법관이 판단해야 한다. 법원 안에서 증거조사를 하여야 한다.)
  (1) 기일 전의 증거조사
    1) 증거의 신청은 물론 조사도 변론 기일, 변론준비기일 이전에도 할 수 있다.
    2) 내용
      가. 문서제출명령, 문서송부촉탁, 서증조사
      나. 감정
      다. 사실조회
      라. 검증
    3) 신법의 신종 증거방법인 그 밖의 증거조사도 마찬가지다.
    4) 증인, 당사자 본인 증거신청은 기일 전에도 할 수 있지만, 조사는 변론기일에 집중 시행.
        증인과 당사자 신문은 기일 전의 조사에서 제외된다.
  (2) 법원 밖에서의 증거조사
    1) 수소법원의 인정에 의해 법원 밖에서 현장검증, 임상신문, 서증조사 등을 할 수 있다.
※ 법원은 건물을 얘기하는 것이 아니라, 변론을 하는 장소가 곧 법원이 된다. 따라서 현장검증을 하러 가서, 그 자리에서 당사들을 신문하고 변론하고 공방이 있게되면, 그 현장이 곧 법원이 되고, 현장조사만 하고 돌아오면 법원으로 인정되지 않는다.
    2) 변론기일과 증거조사기일이 분리. 당사자가 새로운 주장 등 변론을 할 수 없으며, 재판상의 자백도 성립되지 않는다.
    3) 공개도 필요 없다.
    4) 법원 밖에서의 증거조사는 수명법관, 수탁판사에게 촉탁할 수 있다.
    5) 사유
      가. 증인이 정당사유로 수소법원에 출석 못함
      나. 증인이 수소법원에 출석하려면 고비용, 시간낭비 초래
      다. 그 밖의 상당한 이유가 있는 경우로서 당사자가 이의를 제기하지 아니하는 때
      - 수명법관, 수탁판사로 하여금 증인을 신문하게 할 수 있다.
      - 이 경우에 이들은 재판장의 직무를 행한다.
  (3) 외국에서의 증거조사
    1) 외무부장관을 거쳐 외교상의 경로를 통하여 주재한국대사, 공사, 영사, 관할공공기관에 촉탁
    2) 재판장 소속의 법원장, 법원행정처장에 촉탁서의 송부요청, 법원행정처장에 의한 외무부장관에 송부의뢰의 수순
    3) 우리 법에만 어긋나지 않으면 효력 있다.
    4) 사법공조 조약, 국제관행 필요. - 헤이그증거협약에 가입국.
  (4) 직접심리주의의 예외와 원용문제 : 당사자에게 의견진술만 들으면 되고, 당사들이 이 증거를 반드시 원용할 의무는 없다.

3. 당사자의 참여권과 당사자 공개주의
  (1) 증거조사를 하는 경우에는 그 기일, 장소를 당사자에게 고지, 통지
  (2) 단지 기회일 뿐, 불참석 하여도 조사는 할 수 있다.
  (3) 불출석하여 완료된 증거는 후에 당사자가 출석하여 재조사 요구할 수 없다.
  (4) 법원은 증거조사의 결과에 대하여 변론의 기회를 주어야 하면, 직권조사결과는 당사자 의견 필요
  (5) 지적재산권, 영업기밀 같은 경우에는 함부로 공개되어서는 안되고,
       조서 작성에 신중을 기해야 하고, 신속하게 완료되어야 할 것이다.

4. 증거조사의 조서화 : 변론조서, 변론준비기일조서, 증거조사기일조서에 각각 작성

II. 증인신문

1. 총설
  (1) 의의
    1) 증인의 증언으로부터 증거자료를 얻는 증거조사
    2) 증인 : 과거에 경험한 사실을 법원에 보고할 것을 명령받은 사람으로서 당사자 및 법정대리인이외의 제 3자
    3) 원칙적으로 의견을 묻는 게 아니고, 물어서도 안된다.
    4) 감정증인 : 사고를 목격한 의사가 사실진술과 함께 피해 정도를 진술하는 경우 등. 이들도 증인이지 감정인이 아니다.
    5) 증인신문절차.
    6) 증인의 진술이 증언.
    7) 증인 신문은 당사자 신문과 더불어 쟁점정리를 한 후에 변론기일에 집중
    8) 우리 사회에서 증언은 문제점이 많다.
  (2) 증인능력
    1) 제한이 거의 없다.
    2) 공동소송인도 자기 소송과 관계없는 사항에 관하여 증인이 될 수 있고,
        공동의 이해관계 있는 사항에 대해서는 당사자 본인 신문 절차를 거친다.
        그러나 이 경우도, 항소심에서 공동소송인이 아니게 된 경우에는 제한이 없어진다.
    3) 당사자, 법정대리인을 실수로 증인신문 한 경우에도 방식위배 이의권 행사가 없으면 하자가 치유된다.
  (3) 증인의 신청과 채택여부의 결정
    1) 일괄신청
      가. 증인신문의 집중을 위해 필요 증인을 일괄 신청해야 한다.
      나. 증인을 신청할때는 증인과의 관계, 증인이 관여하거나 알게된 내용, 경위 등을 구체적으로 밝혀야 한다.
    2) 일괄채택여부의 결정
      가. 일괄결정하여야 한다.
      나. 증언 방식을 선택하여 고지. (여러 고려 통해)
      다. 필요에 의해 신문순서, 대질신문, 재정신문 활용, 신문시간, 증인의 출석확보방안을 확인하여 둠이 상당
    3) 증인신문사항의 제출
      가. 당사자는 법원이 정한 기한까지 증인신문사항을 적은 서면을 법원에 제출하여야 한다.
      나. 증인신문사항은 상대방, 출석요구받은 증인에게 각기 송달
      다. 신문사항이 개별성, 구체성이 없거나 민소규칙(95조 2항)에 위반되면 수정을 명할 수 있다.
      라. 증인진술서를 제출하는 경우는 필요없다고 보면 신문사항을 미제출 OK.

2. 증인의무
  (1) 재판권에 복종하는 사람은 누구든지 신문에 응할 공법상의 의무.
    1) 치외법권자는 임의 증인
    2) 공무원, 공무원이었던 사람을 증인으로 하여 직무상 비밀에 관한 사항을 신문할 때에는
        당해 공무원, 기관 등의 동의 필요
    3) 증인에게는 여비, 일당, 숙박료 등을 준다.
  (2) 출석의무
    1) 증인에 대한 출석 요구
      가. 지정된 일시, 장소에 출석 의무
      나. 기일출석에 노력 의무
      다. 재정증인(이미 다른 이유로 법정에 있는 사람인데, 굳이 소환장 없이 신문을 할 수 있는 제도상의 증인)이 아니면,
           증인에 대한 출석요구를 하고, 그 요구서는 기일 2일 전에 송달되어야 한다.
      라. 불출석 사정 신고 의무.
      마. 대동증인 : 당사자나 대리인이 증인을 대동해 오는 것. 출석요구가 필요없게 된다.
        ㄱ. 출석여부를 전적으로 당사자, 대리인에게 맡기게 되므로 불출석 제재를 할 수 없게 된다. - 출석요구를 하지 않게 되므로
        ㄴ. 대동 중 예행연습을 하는 등 위증의 위험이 높다.
        ㄷ. 재정증인, 대동증인인 경우에는 상대방이나 당사자에게 불측의 타격을 줄 수도 있으므로 의견진술이 필요하다.
    2) 불출석 증인에 대한 재제
      i. 과태료
        가. 제재는 법원 직권사항이다.
        나. 증인절차에 따른 소송비용 / 500만원 이하의 과태료를 둘 중에 하나, 혹은 둘다 부과할 수 있다.
        다. 정당한 사유가 있으면 면책된다.
        라. 과태료는 불출석때마다 부과할 수 있다.
        마. 과태료 부과는 정식재판/약식재판에 의해 부과할 수 있고, 약식재판이라도 종당에는 즉시항고가 가능하다.
        바. 실무에서는 유보 후에 처분하거나, 먼저 처분하고 감액하는 방법이 있다.
      ii. 감치
        가. 과태료 재판 이후로도 불출석하면 7일 이내의 감치
        나. 재판장 명에 의해 법원공무원, 국가경찰공무원이
             유치장, 교도소, 구치소에 감치.
        다. 신체구금에 의한 불이익이 크므로 법원은 감치재판기일에 증인을 심리의무.
        라. 감치 집행중 증언하면 즉시 감치 취소
        마. 감치사유 발생 후 20일이 지나면 감치재판결정 불가
※ 미국에서는 증인출석거부는 법정모욕죄로 형사상 처벌을 받는다.
      iii. 구인
        가. 사유 없는 불출석 증인을 강제로 끌고 올 수 있다.
        나. 형소, 형소규칙의 구인 규정 준용.
  (2) 선서의무와 진술의무
    1) 양심에 좇아 진실을 진술할 것의 선서. 선서한 증인이 위증하면 처벌 됨
    2) 선서
      가. 선서의 취지와 위증에 대한 경고. 읽고 기명날인. 서명. 사유 있으면 신문 뒤에 선서 가능.
      나. 선서무능력자 (16세 미만자, 선서의 취지를 이해하지 못하는 사람)와 선서거부권 행사자는 선서 강요 안된다.
      다. 증언거부권이 있으나 증언을 하는 경우에는 선서를 면제할 수 있다.
      라. 기립할 자는 증인에 한하고 다음 기일에 속행하여 신문하는 경우 다시 선서할 필요는 없다.
      마. 증인이 여러명이면 대표로 1인이 선서서를 낭독할 수 있다.
    3) 증언거부와 선서거부
      가. 증언이 자신이나 친척, 후견인 등의 사람을 공소제기, 유죄판결, 치욕을 줄 수 있는 사항일 때
      나. 공무원, 변호사 등 직무상 비밀
      다. 기술, 기밀의 신문
     - 이 경우에는 증언을 거부할 수 있다.
      라. '가'에서 말한 사람과 이해관계가 있는 경우에는 선서만을 거부할 수 있다.
      마. '나'의 경우 기자도 포함하는가에 대하여 논란이 있으나 판례와 다수설을 긍정한다.
      바. 거부권은 고지 하지 않아도 위법이 아니다. (판례)
      사. 거부자는 이유를 소명하여야 한다.
      아. 수소법원은 심문하여 거부가 옳은지 재판하여야 하고, 당사자나 증인은 이에 즉시항고할 수 있다.
      자. 거부 이유가 없다고 확정된 재판 후에도 계속 거부하면 비용부담, 과태료의 처분
           다만 감치되지는 않는다.

3. 증인조사방식 : 구술신문이 원칙이나 신문에 앞서 증인진술서를 제출하게 하거나 구술에 갈음하여 서면증언에 의할 수 있다.
  (1) 증인진술서의 제출
    1) 의의
      가. 필요하다고 인정되면 직권으로 증인신문에 앞서 당사자로 하여금 증인진술서를 제출하게 할 수 있다.
           이를 상대방에게 송달.
      나. 법정에서는 쟁점사항만 신문하고 나머지 입증사실에 관하여는 위 증인진술서가 사실인지만 증언
      다. 증언을 시간순서로 적고, 증인의 서명 날인.
    2) 증인진술서의 이용한계
      가. 서증으로 채택할 수 있다. - 그러나 신중해야
      나. 그러나 중요한 쟁점사항은 반드시 구술 신문을 하여야 한다.
      다. 전면생략 할 수 없다.
  (2) 서면에 의한 증언
    1) 의의
      가. 고려하여 상당하면 직권으로 증인의 출석,증언에 갈음하여 서면증언 가능
      나. 증인진술서와는 차이가 있다.
    2) 활용범위
      가. 공시송달사건이나 피고가 형식적인 답변서만 제출하고 출석하지 아니한 경우.
           진단서의 진정성립을 위하여 작성자인 의사를 증인으로 신문하여야 하는 경우 등
           증언이 간단하여 반대신문권 보장의 필요성이 크지 않은 경우.
      나. 교수님은 공무원 등의 증언이 그러한데, 뭐 꼭 공무원이라고 다 솔직하냐고 의문을 제기
      다. 증인이 중환자, 원거리 주소자, 반대신문이 없어도 신빙성 높은 진술을 기대 할 수 있는 경우
    3) 내용
      가. 서면증언에 의한 경우, 당사자는 증인심문사항을 제출
      나. 상대방에게 증인에게 회답을 요하는 사항을 적어서 제출하게 할 수 있다.
      다. 서명날인 필요
      라. 서면증언이 법원에 도달하면 이를 당사자들에게 통지. 의견진술기회.
      마. 신청한 당사자가 원용하지 않아도 증거가 된다.
      바. 상대방 이의, 필요에 의해 서면증언자 출석요구 가능
      사. 선서의무 면제. 제재 없다.

4. 증인신문의 방법
  (1) 교호신문 - 신문의 순서
      가. 주신문 - 반대신문 - 재신문
      나. 이후에는 재판장의 허가를 받아 허용
      다. 증인신문은 당사자신문 끝나고
      라. 상당부분에서 법원 직권신문 인정. - 당사자의 의견을 물어 상당한 범위에서 순서를 바꾸기도 함
      마. 소액사건은 교호신문이 아니라 직권신문.
      바. 주신문에 앞서 증인의 개략적 진술 허용할 수도 있다.
    1) 주신문
      가. 직접신문
      나. 원칙적 유도신문 금지
      다. 당사자 불출석시 연기 가능. 그러나 갈음할 수도 있다.
    2) 반대신문
      가. 주신문에 나타난 사항
      나. 반대신문권이 보장되지 않으면 증거자료로 삼을 수 없다.
      다. 필요한 때에는 유도신문이 가능하다.
      라. 유도 방법이 상당하지 않으면 제한 된다.
      마. 주신문에 나타나지 않은 사항인 경우에는 재판장 허가를 받아야 하고, 이는 새로운 주신문이 된다.
    3) 재주신문
      가. 반대신문에 나타난 사항
      나. 재주신문은 유도신문이 금지된다. - 주신문이므로
      다. 위의 2)-마와 같은 내용
   - 이 과정에서 당사자는 증언의 증명력을 다투기 위하여 필요한 사항에 관한 신문을 할 수 있다(탄핵신문).
    4) 보충신문, 개입신문
      가. 원칙적 증인신문은 당사자 신문 다음에 하는 것. 따라서 보충신문.
      나. 예외적으로 당사자 신문 도중, 필요에 의해 증인신문 하는 것을 개입신문.
      다. 전문심리위원 제도.
  (2) 격리신문
    1) 다른 증인의 격리
      가. 같은 기일에 두 사람 이상 증인을 신문하는 경우. 나중에 신문할 증인은 퇴정하는 것이 원칙.
      나. 필요하면 그냥 있는다.
    2) 재정인의 격리
      가. 특정인의 보복을 두려워 하는 증인의 진술 동안, 당사자 의견을 들어 그 특정인을 퇴정.
      나. 증인 아닌 자의 격리가 가능한 것. 당사자, 법정대리인, 방청인도 해당.
  (3) 구술기간
    1) 원칙적으로는 재판장의 허가를 받아 문서, 사진, 모형 등을 이용한 증언 가능
    2) 증거조사를 하지 않은 위의 것들은 상대방에게 열람기회를 사전에 주어야 하고, 이의가 없다면 그렇지 않다.
    3) 서면에 의한 증언제가 예외적으로 있다.
  (4) 신문에서의 재판장의 지휘권과 이의신청
    1) 인정신문
      가. 증인의 신원 확인
      나. 선서.
      다. 신문은 개별적, 구체적.
      라. 중복, 무관계, 모욕, 명예훼손, 규정위반, 의견 진술, 증인 경험 아닌 내용의 제한권
      마. 필요에 의해 증인 상호 대질신문.
    2) 재판장 지휘에 대한 불복
      가. 재판장 명령, 조치에 대해 바로 이유 구체 명시하여 이의 신청
      나. 바로 결정으로 이를 재판
      다. 결정은 소송 지위에 관한 재판. 불복 안되고 상소해야 함.
      라. 제한조치 촉구는 이의와는 다르다.

III. 감정

1. 의의
  (1) 특별한 학식과 경험을 가진 자에게 그 전문적 지식 또는 지식을 이용한 판단을 보고. 보충.
       증거조사. 법관이 모든 지식 갖출 수는 없어. 감정인.
  (2) 감정의 대상
    1) 법규, 경험칙과 같은 재판의 대전제로 되는 것 : 외국법, 관습법의 존부, 해석
    2) 소전제로 되는 사실판단에 대해서도 필요 : 교통사고 원인, 가옥의 시가 등
    3) 사회가 복잡해질수록.
    4) 직권사항. 보충적일 뿐. 기피 가능.
    5) 감정은 경제적으로 비용이 많이 들므로 가능하면 다른 증거방법을 요한다. 또 감정거부, 보고지연 등의 문제도 산재.
    6) 법원전문심리위원제도 - 증거는 아니며, 선서를 하지 않는다.
  (3) 인증의 일종이다.
    1) 감정서는 원칙적으로 서증으로 취급해서는 안된다.
    2) 소송외에서 당사자가 전문가에게 직접 의뢰하여 작성한 사감정은 서증이 된다.
        사감정은 감정과는 달리 감정인의 선서 등이 이루어지지 않으므로, 감정과는 구별되며
        적격성 등 증거평가에 반영시킬 필요가 있고, 상호 동의 있으면 감정으로 볼 수 있다.
  (4) 대체성
    1) 감정인은 법원 직권으로 지정
    2) 결격사유와 인영(도장 자국)의 규정이 적용
    3) 감치 구인할 수 없다.
    4) 법인에도 촉탁할 수 있다.
    5) 서면, 또는 구술
    6) 여러 사람에게 공동으로 할 수 있다.
    7) 특수지식 전문가만 가능

2. 감정의무
  (1) 선서무능력자를 제외하고는 감정의무가 있다.
  (2) 출석, 선서, 감정의견보고의무.
  (3) 위반하면 증인의무위반 제재 규정 준용.
  (4) 허위 감정 처벌. (형법 154조)

3. 감정절차
  (1) 원칙적으로 증인신문에 준한다.
  (2) 신청에 의해 행하는 것이 원칙. 직권으로도 감정 명하는 것 가능.
    1) 감정을 구하는 사항과 신청서. 상대방에게 송달. 의견 진술 기회 부여.
    2) 법원감정사항결정 토대.
    3) 감정인능력에는 제한이 없다. : 판례에 의하면 인장감정업자가 필적감정을 하여도 위법은 아니다.
  (3) 감정방해에 대비한 강제력 행사.
    1) 법원의 허가를 얻어 남의 땅, 차량 등에 침입 가능
    2) 국가경찰공무원에게 원조 요청 가능
  (4) 감정의견보고
    1) 변론기일, 감정인신문기일에 구술로,
    2) 기일외에는 서면으로
    3) 기일의 구술보고보다 서면보고가 많다.
  (5) 감정촉탁 : 감정인을 법원이 선택하는 것이 아니라, 기관만을 선택하여 감정인을 대신 선택하도록 하는 것.
    1) 선서의무 면제된다.
    2) 감정대상물에 혼동이 생길 염려가 있을 때는 부적합.
    3) 흠이 있을 때에는 관여자에게 보충설명 요구 가능. 당사자 참여하여야 하고, 설명 요지를 조서에 기재.

4. 감정결과의 채택여부
  (1) 원칙적으로는 법관 재량. 당사자 원용 없어도 증거자료로 할 수 있다.
  (2) 여러개의 감정 중 하나를 선택하여도 채증법칙만 지키면 되고, 배척이유를 명시 안해도 된다.
  (3) 오히려 사려없이 법관이 감정을 믿는 것도 문제가 있다고 한다.

IV. 서증

1. 서증의 의의
  (1) 서증 : 문서를 열람하여 그에 기재된 의미 내용을 증거자료로 하기 위한 증거조사. 가장 확실한 증거.
  (2) 문서 : 문자, 그밖의 기호의 조합에 의하여 사상적 의미를 표현한 종이, 유형물.
  (3) 문서의 기재 내용을 자료로 하는 것이 서증. 문서의 외형존재 자체를 자료로 할 때에는 서증이 아니라 검증.
        위조문서라는 위증취지로 제출한 문서는 서증이 아니라 검증물.
  (4) 당해 소송에 있어 증거조사의 결과를 기재한 문서 (증인신문조서, 검증조서, 감정서)는 서증의 대상이 아니다.
       이에 반하여 다른 사건 소송의 조서는 서증이 된다.

2. 문서의 종류
  (1) 공문서, 사문서 - 공문서의 경우에는 증명력이 강하다.
    1) 공무원이 직무권한내의 사항에 대하여 직무상 작성한 문서
    2) 공문서 중 공증인이 작성한 것을 공정문서.
    3) 공문서 외의 문서는 사문서.
    4) 공사병존문서 : 사문서에 공무원이 일정한 사항을 직무상 기입하는 수도 있다. (내용증명 등)
        공문서부분과 사문서부분을 따로 취급하게 된다. 확정일자 있는 사문서 등.
  (2) 처분문서, 보고문서
    1) 처분문서 : 증명하고자하는 법률적 행위가 그 문서 자체에 의하여 이루어진 경우의 문서.
      재판서, 처분서, 의사표시가 포함된 계약서, 어음, 수표, 유가증권, 유언서, 통지서, 고지서 등
    2) 보고문서 : 작성자의 보고 듣고 한 바의 문서. 회의록. 상업장부. 증명서. 이력서. 진단서 등
    3) 처분문서는 형식적 증거력이 인정되면 실질적 증거력이 당연 인정된다.
  (3) 원본, 정본, 등본, 초본
    1) 원본
    2) 정본 : 문서의 등본 중 원본과 같은 효력이 인정되는 것.
    3) 등본 : 원본 전부의 사본.  -  인증기관이 공증한 등본은 인증등본
    4) 초본 : 일부의 사본.
    5) 문서제출, 송부는 원본/정본/인증등본이 원칙.

3. 문서의 증거능력
  (1) 증거능력에 제한이 없음이 원칙
  (2) 사본도 전적으로 부인되지 않는다.

4. 문서의 증거력
  (1) 형식적 증거력
    1) 의의
      가. 거증자가 주장하는 특정인의 의사에 기하여 작성된 것을 문서의 진정성립
      나. 진정성립의 경우에는 원칙적으로 형식적 증거력이 있다고 한다.
 * 다시 말해서, 문서의 작성자의 진의에 따라 작성되었다면, 진정성이 있다고 하는 것. 형식적 증거력을 갖춘 것이 된다.
   연습용으로 쓰거나 위조된 것은 따라서 형식적 증거력이 없는 것이 된다.
      다. 단지 주장되어지는 그 양반이 쓴 것도 맞고, 위조 변조가 아니라는 것이지, 문서의 내용이 진실하다는 것은 아니다.
           다만, 위조되었다는 사실 같은 것은 인정될 수 있을 것이다.
      라. 판례는 문서에 표현을 담은 사람이 아닌이상, 대필한 사람까지 날인이 필요하다고 보지는 않는다.
    2) 성립의 인부
      가. 진정성립여부를 알기 위해, 먼저 당사자 각 상대방의 문서를 보고 인정하는지를 물음
      나. 성립인정, 침묵, 부인, 부지 의 태도 가능.
        ㄱ. 변론에서 구술이 원칙이나, 변론준비과정에서도 가능하다.
        ㄴ. 고의 중과실에 의한 다툼은 200만원 이하 과태료.
        ㄷ. 자기 문서에 대해서는 부인은 몰라도 부지는 할 수 없다.
             부지를 고수하면 특단의 사정 없으면 자백간주 될 수도 있다.
      다. 성립인정, 침묵 : 자백, 자백간주의 법리가 적용
           - 따라서 다툼이 없으면 이를 진실로 알고 판결하고, 철회는 침묵의 경우에는 비교적 수월하게 된다.
      라. 부인할때에는 이유를 밝혀야. - 그러나 이에 대하여 교수님은 회의적
      마. 부인, 부지의 경우에는 문서제출자가 반대 의견을 증명해야 한다. 법정증거법칙의 일종으로 추정규정이 있다.
    3) 진정의 추정 등
      가. 공문서
        ㄱ. 공문서는 진정성이 추정된다. 그러나 교수님은 회의적
        ㄴ. 상대방은 반대사실에 진실에 의심이 들 정도의 반증 책임
        ㄷ. 의심되면 직권으로 조사, 조회 가능
        ㄹ. 형식적 증거력 추정에 한함.
      나. 사문서
        ㄱ. 증거대는 자 측이 그 성립을 증명
        ㄴ. 서명, 날인이 진정하면 추정을 받는다.
        ㄷ. 날인 인영이 진정하다면, 날인 의사도 추정되고, 문서 진정성까지 2중으로 추정된다.
             대리인이 한 것이면 추정은 깨지므로, 정당한 위임근거를 제시해야 한다.
        ㄹ. 문제는 인장도용, 강박, 일부 위조, 변조  - 항변자가 증명
        ㅁ. 백지보충 (인장만 먼저 찍어 놓고 나중에 문서 작성)은 추정이 되지 않는다고 하나 의문
      다. 필적, 인영대조. - 검증의 일종. 이를 위해 대조에 필요한 다른 문서 제출 명할 수 있다.
           전문가의 감정이 아니라, 법원의 육안대조(검증)으로도 할 수 있다. (판례)




덧글

  • ji 2013/12/11 21:55 # 삭제

    감사합니다!!큰 도움이 되었어요^^
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