[행정법총론] #203 - 행정입법부작위, 행정규칙 by 무한일요일

[1] 행정입법부작위
I. 의의 : 행정권에게 명령을 제정, 개정 또는 폐지할 의무가 있음에도
            합리적인 이유 없이 지체하여 명령을 제정, 개정, 폐지하지 않는 것

II. 요건
 1. 시행명령제정의무
  (1) 인정근거
    1) 명시적 법률규정은 없다.
    2) 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 헌법하
    3) 헌법적 의무 부과
 (2) 인정요건
    1) 법률집행의 전제조건
    2) 법률의 규정만으로 집행될 수 있는 경우에는 행정권에게 시행명령제정의무는 없다.

 2. 상당한 기간의 경과
  (1) 합리적 기간
  (2) 개별적으로 판단
  
 3. 명령의 제정 또는 개폐가 없었을 것
  (1) 부진정행정입법부작위의 위법성이 아님
  (2) 제정될 입법사항이 여럿이고, 상호 독립적인 경우, 일부가 빠져있다면, 그 부분에는 부작위 인정

III. 권리구제
 1. 행정입법부작위에 대한 항고소송의 가능성
  (1) 부정설
    1) 성질상 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않는다고 판시
    2) 구체적인 권리, 의무에 직접적 변동을 초래하고 있지 않아...
  (2) 긍정설
    1) 시행명령제정신청에 대한 부작위로 직접 구체적으로 권익침해를 당한 경우 당해 행정입법부작위는
        행정소송법상 부작위위법확인소송의 대상이 되는 부작위라고 보고 부작위위법확인소송이 제기 가능
    2) 시행명령제정신청하고 행정권이 이를 거부, 보류한 경우에만 그 거부처분이나 부작위에 대한 항고소송 인정
    3) 명문 규정 입법 필요

 2. 행정입법부작위에 대한 헌법소원 가능성
  (1) 항고소송 부정설에 의하면 보충성에 의해 바로 가능
  (2) 항고소송 긍정설에 의하면 보충성에 의해 항고소송으로 먼저 구제 받아야 한다.
  (3) 기본권의 직접 구체적 침해를 전제로 한다.

 3. 국가배상청구 : 가능

[2] 행정규칙
I. 의의
 1. 개념
  (1) 행정의 사무처리기준으로서 제정된 일반적, 추상적 규범
  (2) 훈령, 통첩, 예규 등
  (3) 법적 근거 없이 제정, 법규가 아니다.

 2. 대외적 구속력
  (1) 법령보다 구체적인 행정사무의 처리기준을 정
  (2) 법령보다 행정규칙을 따르는 경우가 더 많음
  (3) 대외적 구속력은 사실상 구속력. 엄밀한 의미의 대외적 구속력 아님.

II. 종류
 1. 행정규칙의 규율대상 및 내용에 따른 분류
  (1) 조직규칙
    1) 행정조직 내부의 행정기관의 구성 및 권한배분, 업무처리절차 정함
    2) 전결권, 직무대리규정
  (2) 영조물규칙
    1) 영조물 관리청의 조직, 관리, 사용 규율
    2) 내부조직관계규율하는 경우 많음
    3) 사용에 관한 부분은 대외적 관계에 영향
  (3) 법령해석규칙
    1) 법령의 해석을 규정한 행정규칙
    2) 법령집행기관의 법령해석의 어려움을 덜어 주고 통일적인 법적용을 도모하기 위하여 제정
  (4) 재량준칙 : 재량권 행사의 기준을 제시하는 행정규칙
  (5) 법률대체적 규칙
    1) 법률대체적 규칙이라 함은 행정권 행사의 기준 및 방법에 관하여 법령에 의한 규율이 없는 영역에서
        행정권 행사의 기준을 정하는 행정규칙을 말한다.
    2) 행정권 행사의 기준 및 방법에 관하여 법령에 의한 규율이 없는 영역이라 함은
        법률유보의 원칙이 적용되지 않는 역역에서 법률이 전혀 없거나, 법률유보의 원칙이 적용되는 경우에도
        행정권의 발동근거만 두고 있거나 지나치게 포괄적인 경우, 구체적 기준 없는 경우
    3) 급부행정이나 행정지도분야에서 많이 존재

 2. 법령상의 분류
  (1) 사무관리규정상의 분류
    0) 상급기관이 하급기관의 근무에 관한 사항을 계속적으로 규율하기 위하여 발하는 행정규칙을 근무규칙
        사무관리규정 및 사무관리규정시행규칙은 근무규칙을 다음과 같이 구분하고 있다.
    1) 훈령
      가. 상급기관이 하급기관에 대하여 상당히 장기간에 걸쳐서 그 권한의 행사를 일반적으로 지시하기 위하여
           발하는 명령을 말한다.
      나. 훈령 중 일반적 추상적 성질을 갖는 것만이 행정규칙이다.
    2) 지시 : 상급기관이 직권 또는 하급기관의 문의에 의하여 개별적, 구체적으로 발하는 명령을 말한다.
    3) 예규 : 법규문서 이외의 문서로서 반복적 행정사무의 기준을 제시하는 것을 말한다.
    4) 일일명령 : 당직, 출장, 시간외근무 등 일일업무에 관한 명령을 말한다.
  (2) 고시
    1) 행정사무의 처리기준이 되는 일반적, 추상적 규범의 성질을 갖는 경우 행정규칙이다.
    2) 행정규칙인 고시는 행정기관이 일정한 사항을 불특정 다수인에게 통지하는 방법인 고시와 구별되어야 한다.
    3) 일반적 구체적 성질을 가질 때에는 일반처분에 해당하며 고시의 내용이 어떤 물건의 성질
       또는 상태를 규율하는 내용을 담고 있을 때에는 물적 행정행위라고 보아야 한다.
    4) 법령의 수권에 의해 법령을 보충하는 사항을 정하는 경우에는 법령보충적 고시로서
        근거법령규정과 결합하여 대외적 구속력 있는 법규명령의 효력을 갖는다.

III. 행정규칙의 법적 성질 및 구속력
 0. 서설
  (1) 행정규칙의 법적 성질의 문제라 함은 행정규칙이 법규인가 아니면 법규가 아닌가 또는
       행정규칙은 준법규인가 하는 하는 행정규칙의 법규성의 문제를 말한다.
  (2) 행정규칙의 구속력이란 행정규칙이 법적 구속력을 갖는가 하는 문제
  (3) 행정규칙의 법적 구속력에는 행정조직 내부에서의 구속력과 행정행위의 상대방인 국민 또는 법원에 대한 구속력이 있다.
  (4) 대외적 구속력에 대해서는 논란이 있다.
  (5) 유형별로 구분하여야 한다.

 1. 행정규칙의 법적 성질과 법규개념
  (1) 협의의 법규 : 행정주체와 국민의 권리의무에 관한 사항을 정하는 일반적 추상적 구속력 있는 규범
                          또는 법령의 형식으로 제정된 일반적 추상적 규범
  (2) 광의의 법규 : 행정사무의 처리기준이 되는 일반적 추상적 구속력 있는 규범을 말한다.
  (3) 광의의 법규개념을 취하면 행정규칙을 법규라고 할 수 있다.
       협의의 법규개념을 취하면 행정규칙은 원칙적으로는 법규라고 할 수 없다.

 2. 행정규칙의 대내적 구속력
  (1) 대내적 구속력 가진다.
  (2) 해당 공무원의 복종의무
  (3) 징계사유
  (4) 제정한 기관은 구속력 갖지 않는다.

 3. 행정규칙의 외부적 구속력과 법적 성질
  (0) 서설
    1) 국민이 행정행위가 행정규칙에 위반하였다는 것을 이유로 행정행위의 위법을 주장할 수 있는가 하는 것
    2) 행정규칙이 법원에 대하여 재판규범이 되는가
    3) 대외적 구속력이 인정되는 경우에는 행정작용이 행정규칙 위반만으로 위법
    4) 아니면 그것만으로는 위법 아니게 된다.
  (1) 조직규칙
    1) 긍정설
    2) 부정설
    3) 제한적긍정설
    4) 판례 : 부정설
  (2) 영조물규칙
    1) 조직규칙, 재량준칙, 법규명령이 혼재
    2) 특별명령으로보고 법규성을 인정하는 견해 존재
  (3) 법령해석규칙
    1) 원칙상 부정
      가. 대외적 구속력 부정
      나. 독자적 행위 규범이 아니다.
      다. 이에 위반하여 위법인 것은, 법령해석규칙에 위반해서가 아니라, 법령에 위법하기 때문이고,
           이에 따라 적법한 것은 법령해석규칙 준수로 합법화가 아니라, 법령에 합법하기 때문이다.
    2) 신뢰보호
      가. 위법한 해석규칙에 의해 반복된 행정처분으로 관행이 성립한 경우
      나. 일반적으로 받아들여지면, 행정절차법에 의해 수용되고, 신뢰보호 원칙 적용될 사항이면 일반적으로 관행 아니어도
           신뢰보호원칙이 적용된다.
    3) 예외적 구속력
      가. 불확정개념. 해석에 있어 행정청에게 판단여지
      나. 대외적 구속력 갖는다.
  (4) 재량준칙
    1) 의의
      가. 재량권 행사의 기준
      나. 행정권 행사의 기준을 정하는 일반적 성격의 규범인 점에서 법규명령과 유사
      다. 기본적으로 국민 직접적 효과 X. 기본적으로 행정내부규칙. 
      라. 특수 사정에 따라 구체적 사안의 특수성 필요에 따라 정해진 행정기준에 다른 결정 가능
    2) 기능 : 법적 안정, 자의적 행사방지, 공지, 재량권의 한계 정함
    3) 근거 : 자율권
    4) 한계
      가. 재량이 인정되는 범위
      나. 목적에 적합
      다. 재량준칙이 재량을 기속권한으로 변경해서는 안된다.
      라. 새로운 사실이나 법령에 위반 안됨.
    5) 법적 효력과 성질
      가. 재량준칙의 내부적 효력
        ㄱ. 상급행정기관이 발한 재량준칙에 복종 의무
        ㄴ. 징계 등의 제재
        ㄷ. 특수성 개별 심사하여 준칙과 가른 결정 가능성 유보
        ㄹ. 권한, 의무.
        ㅁ. 제정권자는 재량준칙에 내부적 구속 X.
      나. 외부적 효력과 성질
        ㄱ. 부정설
        ㄴ. 간접적 대외적 구속력 : 직접적으로 있는 것은 아니고, 평등의 원칙에 위배되므로 구속력 있다고 보는 것.
                                             따라서 합리적 이유 하에 차별하는 것 인정됨.
                                             준법규로 봄. 법규명령은 절대적 구속력. 예외 규정이 없으면 예외 처분 안됨.
        ㄷ. 자기구속설 : 전설과 다른 점은 행정관행의 성립을 전제로 한다.
        ㄹ. 법규설 : 신축성을 가진 법규라고 인정.
        ㅁ. 판례 : 원칙적으로 간접적 대외적 구속력을 인정하고, 관행이 있는 경우는 더욱 강하게 인정.
    6) 재량준칙에 대한 재판적 통제
      가. 직접적 영향 있는 경우에는 처분으로 취소소송 대상
      나. 일반적 견해는 간접적 통제 인정하지 않으나, 인정하는 견해에서는 재판에서 전제문제로서 간접적 통제된다.
    7) 법규명령형식의 재량준칙 : 후술
  (5) 법률대체적 규칙
    1) 직접적 대외적 구속력설
      가. 법률대체적 규칙에 직접적 대외적 효력을 인정하는 견해
      나. 권력분립 원칙에 의해 비판
    2) 간접적
      가. 재량준칙에 준하는 것
      나. 역시 평등의 원칙 등으로 간접적으로 규제되고 있다고 본다.
  (6) 행정규칙형식의 법규명령
    1) 법령 수권에 의해 법령을 보충하는 사항을 정하는 행정규칙을 법규명령과 같은 효력을 갖는 것으로 이해
    2) 집행명령으로 정하여야 할 사항을 행정규칙으로 정한 경우에도 법규명령과 같은 효력으로 인정
  (7) 행정규칙과 국가배상책임
    1) 행정규칙이 적법한 경우에 당해 행정규칙을 적용하지 않는 행정권의 행사에 의해 귝민에게 손해가 가해진 경우에는 그 행정권 행사는 위법. 공무원 과실 추정됨
    2) 행정규칙 위법, 공권력 행사 손해, 명백하지 않으면 공무원 과실 추정 안됨.

IV. 행정규칙의 성립
 1. 근거
  (1) 법령의 수권을 요하지 않는다.
  (2) 감독권에 근거. 하급기관에 발할 수 있다.
  (3) 행사자 발하는 준칙은 처분권에 근거.

 2. 공표
  (1) 공표의무 없고, 요건도 아니다
  (2) 새로 제정된 행정절차법 20조에 따라 처분기준을 당해 처분 성질에 비추어 구체적으로 공표

V. 통제
 1. 행정적 통제 : 관례적 법제처 사전심사. 법제업무운영규정에 의해 사후평가.

 2. 사법적 통제
  (1) 법원
    1) 항고소송대상
    2) 간접적 규범통제 : 재판의 전제가 되었을 때 심판대상 된다.
  (2) 헌재
    1) 원칙상 대상 아니나,
    2) 국민 권익에 실질적 영향 있고, 대외적 구속력 있을 때 인정

[3] 법규명령형식의 행정규칙과 법규적 성질을 갖는 행정규칙






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