[총론][서론/형법의 기본개념] III. 형법의 기능 by 무한일요일

 0. 견해의 대립. 형벌의 기능이 형법의 본질과 불가분의 관계에 있다고 보는 입장에서는 보호적, 보장적, 규범적 기능을 들거나, 형법의 기능은 형법규범의 논리적 구조에 지나지 않는다고 파악. 그러나 형벌의 기능을 형법의 기능과 구별하는 입장은 억압적, 예방적 기능은 형법의 본질적 기능이 될 수 없다고 한다.
 견해의 차이는 있으나 아래에는 주로 드는 본질적 기능 3가지를 든다.

 1. 보호적 기능 - 사회질서의 기본가치를 보호
  (1) 법익보호와 사회논리적 행위가치의 보호
    1) 법익 보호
      가. 보호적 기능의 핵심
      나. 인간의 공동생활에 있어서 불가결한 가치를 보호위해 형벌이라는 보호수단 발동
      다. 법에 의해 보호받는 가치 = 법익
      라. 법익의 종류 : 개인적, 사회적, 국가적 법익이 있다.
        - 국가적 : 민주질서 / 사회적 : 위조금지, 공공질서, 교통질서 등 / 개인적 : 개인의 생명, 재산
      마. 주로 결과의 측면
    2) 사회논리적 행위가치의 보호
      가. 법익의 보호 뿐 아니라 인간의 행위의 성질도 형법적 가치판단의 대상.
      나. 사회 윤리적 행위가치의 보호
      다. 행위의 측면을 고려. 범죄는 법익침해 + 의무위반 / 불법은 결과반가치 + 행위불법
  (2) 형법과 보충성의 원칙
    1) 형법이 어떤 법익을 보호할 것인가?! 사회논리적 가치관 기초한 형사정책 문제
    2) 형법 - 사회생활에 불가결한 법익을 보호하는 것이
                  형법 이외의 다른 수단에 의하여는 불가능한 경우에 최후의 수단으로 적용될 것을 요구
    3) 형벌, 보안처분의 강력성. 형법의 지나친 확대의 금지 필요. 비범죄화의 요청.
        다원적 가치관 인정. 민주주의. 형법의 기능이 헌법질서 보장의 시민의 자유로운 생활에 필요 전제를 보호하는데 제한.
        형벌 수단으로 특정 가족적, 도덕적 가치관 강제하는 것은
          사회생활 유지에 없어서는 안 될 기능이 되지 않는 한 불허. 형법의 탈논리화 요구.

 2. 보장적 기능
  (1) 형법이 국가의 형벌권 한계를 명백히. 자의적 형벌로부터 국민의 자유와 권리를 보장.
  (2) 두가지 측면
    1) 일반 국민 : 형법에 규정되어 있는 범죄 이외의 행위는 어떤 행위라도 범죄자로서 처벌하지 않는것을 보장.
                        형법에서 규정한 범죄행위 외에는 국민에게 무한한 행동의 자유를 보장.
    2) 범죄인 : 형법에서 정해진 형벌의 범위에서만 처벌. 규정되지 않은 법률효과에 의한 처벌 불허. 범죄인의 마그나카르타.

 3. 사회보장적 기능
  (1) 인간의 공동생활을 보호. 인간의 공동생활은 사회질서, 법질서의 유지를 전제로 한다.
  (2) 형법의 법률효과(형벌, 보안처분)의 수단으로 국가, 사회의 질서 침해 범죄를 억제, 사회질서 유지, 보호
       = 형법의 일반예방적 기능.
  (3) 범죄인에게 법을 존중하고 질서에의 길로 복귀하도록 하여 범죄인의 사회복귀를 촉진하는 기능.
       = 특별예방적 기능.
  (4) 보안처분 : 현대 형법은 특별예방사상에 기초. 범죄인의 사회복귀에 의한 사회를 보호 위해 도입. 사회보호적 기능 강화.
                      범죄인의 위험성을 개선.






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